3
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 954
[населено място], 27.10.2011 година
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Върховният касационен съд на Република България, Второ гражданско отделение, в закрито съдебно заседание на единадесети октомври през две хиляди и единадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Стойчо Пейчев
ЧЛЕНОВЕ: Камелия Маринова
Веселка Марева
като изслуша докладваното от съдия Веселка Марева гр. д.№ 818 по описа за 2011 година и за да се произнесе взе предвид следното:
Производство по чл. 288 ГПК.
Обжалвано е решение №39 от 08.03.2011г. на Варненски апелативен съд по гр.д. №638 /2010г., с което е потвърдено решение № 33 от 23.09.2010г. на Търговищки окръжен съд по гр.д. № 99/2010г. за признаване за установено по отношение на [фирма] – [населено място] и [фирма] – [населено място], че [община] като собственик на земята е носител на правото на строеж върху УПИ І от кв. 38 по плана на [населено място] за изграждане на четириетажна жилищна сграда с офиси на първия етаж, което право е погасено в нейна полза.
Жалбоподателят [фирма]-гр.В. намира решението за неправилно. Счита, че следва да бъде допуснато касационно обжалване на основание чл. 280, ал.1,т.1 и 2 ГПК поради противоречие с практиката по въпроса от кой момент започва да тече погасителната давност за правото на строеж и по-конкретно дали началото следва да се свърже със съключването на договора или с обективната възможност да се извърши строителството. Позовава се на Решение № 57 от 04.03.2010г. по гр.д. № 17/2009г. на І г.о. На второ място навежда процесуалноправен въпрос: дали съдът следва да се произнесе първо по активната легитимация на ищеца /носител ли е на правото на собственост/, а след това да пристъпи към разглеждане на твърдението за изтекла погасителна давност, който въпрос според касатора също е решен в противоречие с практиката на съдилищата, намерила израз в Решение № 190 от 18.03.2009г. по гр.д. № 5045/2007г. на ІІІ г.о. на ВКС.
Ответникът по жалбата [община] поддържа в писмения си отговор, че не са налице визираните в жалбата основания за достъп да касационен контрол.
Върховният касационен съд, състав на Второ гражданско отделение счита, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК срещу подлежащ на обжалване съдебен акт и е допустима.
Преди да пристъпи към преценка на сочените основания по чл. 280, ал.1 ГПК съдът намира следното:
С договор от 28.06.2004г. [община] е учредила право на строеж на [фирма] за построяване на четириетажна жилищна сграда с Р. * кв.м. върху недвижим имот – частна общинска собственост, а именно: УПИ * в кв. * по плана на [населено място]. В договора изрично е предвидено правото на строеж да бъде упражнено в петгодишен срок от сключването му. През 2007г. приобретателят е прехвърлил придобитото право на строеж на [фирма], а последният през 2009г. го е прехвърлил на касатора [фирма]. Комисия, назначена от кмета на [община], е съставила протокол от 25.06.2009г., според който в имота не са започнати никакви строителни дейности. Приетата техническа експертиза е установила, че за строежа не са изготвени строителни книжа и не е започнало реализиране на отстъпеното право на строеж; налице е само неодобрен архитектурен проект. Според вещото лице необходимостта от преместване на подземни кабели, намиращи се в имота, не е пречка за изготвяне и одобряване на строителни книжа, но е невъзможно изграждането на сградата в груб строеж без да бъдат изместени подземните кабели „НН”, тъй като те попадат в застройката на предвижданата сграда.
При горните доказателства съдът е приел, че бездействието на носителя на правото на строеж е причина за неосъществяване на строежа. Обсъдил е установената пречка за строителството – преместването на подземни кабели, но е счел, че постъпки за отстраняването й са направени едва през 2007г. и съответна заповед на кмета на [община] е издадена своевременно. Взел е предвид, че изобщо не е започнало изготвяне на строителни книжа и поради това е намерил правото на строеж за погасено.
При преценка на изложените основания за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал.1 ГПК съдът намира следното:
По първият посочен от касатора въпрос: от кой момент започва да тече срока по чл. 67, ал.1 ЗС за погасяване на правото на строеж – дали от сключване на договора или от фактическата възможност за реализиране на строителството, е налице противоречие на обжалваното решение с Решение № 57 от 04.03.2010г. по гр.д. № 17/2009г. на І г.о.на ВКС, постановено в производство по чл. 290 ГПК. Според последното давността започва да тече от осигуряване на фактическата възможност за реализиране на правото на строеж като получаване достъп до имота, издаване на строителни книжа и др. Докато в обжалваното решение съдът е свързал началото на давностния срок със сключването на договора. Горното налага допускане на касационно обжалване на основание чл. 280, ал.1,т.1 ГПК.
По втория въпрос: кой е активно легитимиран с право на иск по чл. 124, ал.1 ГПК във вр. с чл. 67, ал.1 ЗС и по-конкретно необходимо ли е ищецът да докаже легитимацията си като собственик на имота, липсва основание за достъп до касационен контрол. В. съд не се е произнесъл изрично по този въпрос. При предявяване на иска ищецът е представил акт за частна общинска собственост и оспорване на правото му от страна на ответниците не е заявено. Поради това, а и с оглед разпоредбата на чл.5 З., събиране на други доказателства за собствеността не е било необходимо. Отделно от това, този довод се навежда от защитата на ответната страна за първи път в касационната жалба, поради което не може да бъде разгледан.
Водим от горното, Върховният касационен съд, състав на ІІ г.о.
О П Р Е Д Е Л И:
ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение №39 от 08.03.2011г. на Варненски апелативен съд по гр.д. №638 /2010г. по касационната жалба на [фирма]-гр.В..
УКАЗВА на жалбоподателя в едноседмичен срок от съобщението да представи документ за внесена държавна такса за разглеждане на касационната жалба по сметка на ВКС в размер на 363,83 /триста шестдесет и три цяло и осемдесет и три стотни/ лв.
При неизпълнение в срок касационната жалба ще бъде върната.
След изтичане на срока и при изпълнение на указанията делото да се докладва за насрочване, а при неизпълнение – за прекратяване.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: