5
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№655
Гр.София, 23.07.2013 г.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, І отделение, в закрито заседание на десети юни през две хиляди и тринадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Таня Райковска
ЧЛЕНОВЕ: Тотка Калчева
Костадинка Недкова
при секретаря …………………, след като изслуша докладваното от съдия Калчева, т.д.№ 724 по описа за 2012г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на О на – Т. срещу решение № 178/22.06.2012г., постановено по т.д.№ 643/11г. от Варненския апелативен съд, с което е потвърдено решение № 29/28.07.2011г. по т.д.№ 16/2011г. от Търговищкия окръжен съд за осъждане на касатора да заплати на [фирма], [населено място] сумата от 59712.82 лв., представляваща стойността на допълнително извършени непредвидени СМР на обект „Д п” – П п, [населено място] по т.5.3 на договор № 16340/05.12.2008г. на основание чл.266, ал.1 ЗЗД.
Ответникът [фирма], [населено място] оспорва жалбата. Претендира разноски.
Третото лице – помагач [фирма], [населено място] не взема становище по жалбата.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, след като разгледа касационната жалба и извърши преценка на предпоставките на чл.280, ал.1 ГПК, констатира следното:
Касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК.
За да постанови обжалваното решение въззивният съд е приел, че по сключен договор за възлагане на обществена поръчка от 05.12.2008г. ответникът е приел да изпълни СМР на обща стойност от 897998.72 лв., като договорът препраща към количествено-стойности сметки от офертата, определящи вида, количеството и цената на работите. С уговорка в чл.5, ал.1 на договора е предвидена възможност за извършване на допълнителни количества СМР, както и замяната на едни видове и количества с други в рамките на 10% непредвидени СМР или на база на изготвени заместителни таблици. По делото не се е спорило, че е възникнала необходимост от допълнителни СМР – изграждане на нова стоманобетонна плоча в зрителната зала и на дренажна система по северната част на сградата, които са описани в количествено-стойностите сметки за изплащане, но са извън първоначалното задание и офертата на изпълнителя. Решаващият състав е изложил съображения, че установената в разпоредбата на чл.43, ал.1 ЗОП забрана за изменение на договора, не е засегнала параметрите на поръчката, тъй като извършването на допълнителни работи е предвидено в договора, поради което не е налице заобикаляне на закона, а работите са извършени за дейности, обслужващи основания предмет на договора.
Настоящият състав на ВКС, ТК, І отделение намира, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване.
Касаторът поставя въпросите за съотношението между обема на обществената поръчка и този по договора за изпълнението му и за възможностите за изменението му, както и следва ли възложителят да заплати извършените допълнителни СМР, с които се надхвърля уговорената максимална стойност, на договорно основание. Вторият въпрос е за възможността приемането на извършената работа да се счита за волеизявление за потвърждаване на липсващото предварително възлагане на обществената поръчка и третият – дали извършените СМР, извън договорените, касаят изпълнение на извъндоговорно основание.
От представените с касационната жалба съдебни решения от значение за преценката на основанията за допускане на касационното обжалване е единствено решение № 82/19.07.2011г. по т.д.№ 658/10г. на ВКС, І т.о.
Във влязлото в сила решение № 1267/14.10.09г. по гр.д.№ 1460/09г. на САС са изследвани въпросите за липса на съгласие за изменение на договора и за неспазване на писмената форма и за липсата на представителна власт на лицето, което е приело работата. В решение № 240/13.05.2011г. по т.д.№ 211/11г. на П. са изложени съображения и за невъзможността да се изменя договор за обществена поръчка, но решаващият състав се е позовал и на липсата на офериране на допълнителните работи, както и на допустимите хипотези за изменение на цената. ВКС не е допуснал касационно обжалване на посочените решения /представени са определения, постановени по чл.288 ГПК/ именно с оглед неотносимостта на въведените въпроси по ЗОП към конкретните спорове. В решение № Т-134/15.03.2010г. по т.д.№ 3142/09г. на САС не е коментирало приложението на чл.43, ал.1 ЗОП.
Според практиката на ВКС, създадената по реда на чл.290 ГПК /решение № 82/19.07.2011г. по т.д.№ 658/10г. на ВКС, І т.о./, когато договорът е сключен по реда на ЗОП, изменението му не може да нарушава параметрите на обществената поръчка – условията, при които е открита, проверена и обявена за приключила с одобряването на кандидата за изпълнението й. Изменението на съществените параметри на поръчката е недопустимо, а промяната им след сключването на договора може да се разглежда като заобикаляне на този закон. Ако в хода на изпълнението се установи необходимост от извършването на допълнителни видове работи с оглед качество, срокове и пр., то не би се касаело до изменение на постигнатото съгласие, а до дейности с обслужващо предназначение. В мотивите на решението е посочено и че в договора е имало уговорка за извършване на допълнителни работи по необходимост, което понятие не е равнозначно на изменение на договора.
В решение № 162/28.01.2013г. по т.д.№ 453/12г. на ВКС, І т.о. е прието, че в хипотезата по чл.43, ал.1 ЗОП попада сключен договор за цесия, с който се прехвърля вземане, възникнало по договор за обществена поръчка, и същият е нищожен поради противоречието му с императивната правна норма, забраняваща изменение на договор, сключен по реда на ЗОП.
Съгласно решение № 14/04.02.2013г. по т.д.№ 1201/11г. на ВКС, ІІ т.о. правилото на чл.293, ал.3 ТЗ се прилага единствено в отношенията по търговски сделки и засяга само нищожността на същите поради неспазена писмена форма за действителност, но не и нищожност на търговска сделка поради противоречие на съдържанието й с императивните разпоредби на закона. В случая – за промяна на анализните цени на труда и разходите за механизация с оглед на нормата на чл.19 ЗОП /отм./, която е допускала промяна или допълване на договора само при възникване на обстоятелства, които не са могли да бъдат предвидени към момента на сключването му или в резултат, на които договорът засяга законните интереси на някоя от страните. Прието е, че конкретният договор е нищожен на основание чл.26, ал.1, пр.1 ЗЗД, но стойността на извършените от изпълнителя СМР би могла да бъде търсена на извъндоговорно основание.
По въпроса за основанието на претенцията за възнаграждение, произтичащо от изпълнени СМР, но по предприета процедура за възлагане на обществена поръчка, която не е приключила, и за възможността вземането да се заяви по иск с правно основание чл.59 ЗЗД, е постановено решение № 186/26.11.2010г. по т.д.№ 417/09г. на ВКС, ІІ т.о.
Предвид на цитираната практика на ВКС изменението на договор за обществена поръчка се обхваща от забраната по чл.43, ал.1 ЗОП, но преценката на съда дали е налице недопустимо изменение на договора се извършва при съпоставяне на параметрите на договора и параметрите на обществената поръчка, в изпълнение на която е сключен. В посочените решения на съставите на ВКС е прието за допустимо изменение на договора чрез удължаване на пътя, предприето с цел той да обслужва и находящата се в близост балистиера за добив на инертни материали, по-цялостно обслужване на земеделски земи и улесняване добива на дървен материал за нуждите на общината – възложител на поръчката. За недопустимо е прието изменение чрез сключване на допълнителни анекси, без да е установено, че са възникнали обстоятелства, които не са могли да бъдат предвидени, както и изменение на страните по договор за обществена поръчка.
Изводът, който се налага от анализа на практиката на ВКС е, че въпросът за допустимото или недопустимо изменение на договор за обществена поръчка и за спазването на забраната по чл.43, ал.1 ЗЗД е поставен в зависимост от конкретните факти и обстоятелства по изпълнението му. Преценката следва да се е основана на въведените в спора и приети за установени от съда факти, както и на тълкуване на конкретния договор, поради което евентуалната необоснованост на изводите на инстанцията по същество касае правилността на решението и не е основание за допускане на касационното обжалване.
В този смисъл, в практиката на ВКС е даден отговор на първия поставен въпрос. Вторият въпрос за значението за приемане на работата е разрешен в цитираното решение по т.д.№ 1201/11г. Действително, в мотивите на въззивния съд е посочено, че ответникът би не могъл да оспорва дължимостта на претендираната сума, след като е приел работата, но този извод не е решаващ и не е основан за принципната невъзможност да се въвежда възражение за нищожност на договора, а е допълнителен аргумент по чл.266, ал.1 ЗЗД, че възнаграждение се дължи за приетата работа. Третият въпрос за основанието, на което следва да се заплатят сумите за извършени СМР, също е разрешен в практиката на ВКС, като в случая, претенцията е заявена за заплащане на възнаграждение по договор, който е приет за действителен, и въззивният съд не е обсъждал евентуалните права на възложителя, произтичащи от извъндоговорната отговорност.
По тези съображения касационното обжалване не се допуска.
Право на разноски за настоящото производство има ответникът, но не са представени доказателства такива да се направени, поради което не се присъждат.
Мотивиран от горното, Върховният касационен съд
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 178/22.06.2012г., постановено по т.д.№ 643/11г. от Варненския апелативен съд.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: