3
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№989
гр. София,20.12.2013 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в закрито заседание на двадесет и пети ноември през две хиляди и тринадесета година, в състав
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАНЯ РАЙКОВСКА
ЧЛЕНОВЕ: ТОТКА КАЛЧЕВА
КОСТАДИНКА НЕДКОВА
като изслуша докладваното Костадинка Недкова т. д. N 2238 по описа за 2013г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място], срещу решение № 56 от 04.02.2013г. по гр.д. № 987/2012г. на Пловдивски апелативен съд, с което след отмяна на първоинстанционния акт, е отхвърлен иска на касатора срещу [фирма] с правно основание чл.26, ал.2 ЗЗД, за прогласяване нищожността на договор № ОП-27/ 30.04.2004г., сключен между [фирма], [населено място], в качеството му на възложител по обществена поръчка и наемател по договор за наем на трактор-багери и товарни автомобили, от една страна, и [фирма], [населено място], в качеството му на изпълнител по обществената поръчка и наемодател по договора за наем.
В касационната жалба се сочи, че обжалваното решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила.
Ответникът по жалбата, [фирма] АД, изразява становище, че не са налице предпоставките по чл.280, ал.1 ГПК за селектиране на жалбата, съответно поддържа, че същата е неоснователна с оглед липсата на наведените основания за неправилност по чл.281, т.3 ГПК. Претендира направените в настоящата инстанция разноски за адвокатско възнаграждение.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:
Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 от ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да постанови обжалваното решение, с което е отхвърлен иска по чл.26, ал.2 ЗЗД, въззивният съд е приел, че издадената от управителя на [фирма] заповед № 71/ 05.04.2004г. не е нищожна, тъй като допуснатото нарушение при нейното издаване не е съществено. Изложени са съображения, че неподписването от всички членове на комисията по чл.37 ЗОП /отм./ на протокола, послужил като основание за издаването на административния акт, не е от категорията на съществени нарушения, обуславящи нищожност. Процедурата по възлагане на обществена поръчка предвижда обжалване на всички актове на възложителя, имащи характер на индивидуални административни актове и ако в предвидените срокове такъв контрол не е иницииран, се преклудира възможността от по-нататъшно преразглеждане на влезлия в сила административен акт, като се изключва и косвеният съдебен контрол по повод на конкретното действие, обективирано в акта- в конкретния случай – подписване на протокола само от един член на комисията по чл.37 ЗОП /отм./ за оценяване и класиране на предложенията. Решаващият състав се е позовал и на разпоредбата на чл.17 ЗОП /отм./, от която е извел, че със сключването на договора за обществена поръчка приключва производството по възлагането и от този момент отношенията между възложител и изпълнител се уреждат от съответните норми на ТЗ и ЗЗД. Според въззивния съд, тъй като сключеният договор за наем е търговска сделка, на основание чл.293, ал.3 ТЗ, страната по него не може да се позовава на нищожност на договора, поради липса на форма, ако от поведението може да се заключи, че не е оспорила действителността на изявлението. В случая, ищецът-настоящ касатор, е ползвал наетата техника и е заплащал редовно наемната цена за период повече от две години, поради което с оглед разпоредбата на чл.293, ал.3 ТЗ, не може да се позовава на нищожността на договора за наем.
Касаторът в изложението си по чл.284, ал.3, т.1 от ГПК сочи, че въззивният съд се е произнесъл в противоречие с практиката на ВКС / чл.280, ал.1, т.1 ГПК/ по значимия за изхода на делото въпрос – следва ли въззивният съд при неточен доклад на първоинстанционния съд да изготви собствен такъв. Иска да се приеме от настоящата инстанция, че позоваването на въззивната инстанция на разпоредбата на чл.250 от сега действащия ГПК в производство, разглеждано по реда на ГПК /отм./, е основание по чл.281, т.3 ГПК, тъй като съдът се е позовал на неприложима процесуална норма. Поддържа, че е налице основание за допустимост на касационното обжалване по чл.280, ал.1, т.3 ГПК, тъй като приетото от съда, че заповедта на управителя на възложителя за определяне на изпълнител по обществената поръчка не е нищожна, противоречи на материалния закон, с оглед липсата на правно основание за издаването й при взето при липса на кворум решение от комисията по оценяване и класиране на предложенията. Твърди се, че в противоречие със закона е и позоваване на съда на нормата на чл.286 ТЗ, тъй като договорът е сключен след провеждане на задължителна административна процедура по ЗОП, поради което неправилно е приложена и разпоредбата на чл.293, ал.3 ТЗ.
Настоящият състав на ВКС намира, че не са налице предпоставките за допускане на касационен контрол на обжалваното решение, предвид следното:
Въпросът следва ли въззивният съд при неточен доклад на първоинстанционния съд да изготви собствен такъв е неотносим за изхода на спора, тъй като на основание пар.2, ал.1 ПЗР на ГПК делото се разглежда от първоинстанционния съд и въззивната инстанция по реда на ГПК /отм./, с оглед завеждането на исковата молба преди 01.03.2008г. Ето защо, по отношение на така формулирания от касатора процесуалноправен въпрос не е налице общото основание по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационния контрол, поради което съдът не обсъжда релевираната допълнителна предпоставка по чл.280, ал.1, т.1 ГПК.
В останалата си част изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК вместо посочване кой е разрешеният от въззивния съд материалноправен, съответно процесуалноправен въпрос, обусловил отхвърлянето на предявения от него иск по чл.26, ал.2 ЗЗД, съдържа само оплаквания по отношение на приложението на материалния закон и допуснати съществени процесуални нарушения от въззивния съд, което не може да бъде предмет на проверка в производството по чл.288 ГПК. Основанията за касиране на обжалваното въззивно решение по чл.281, т.3 ГПК са различни от основанията по чл.280, ал.1, т.1-т.3 ГПК и са относими за правилността на акта, поради което могат да бъдат взети предвид едва при осъществяването на касационния контрол по чл.290 ГПК т.е. само, ако решението бъде допуснато до касация. Съгласно дадените в т.1 на Тълкувателно решение №1 /19.02.2010г. по т.д. № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС разяснения, с оглед диспозитивното начало в гражданския процес, съдът не разполага с правомощията да извежда и формулира правния въпрос по чл.280, ал.1 ГПК, ако той не е посочен от жалбоподателя. Непосочването на правен въпрос, обуславящ изхода на спора по конкретното дело, съгласно цитираното тълкувателно решение, съставлява самостоятелно основание за недопускане на касационен контрол на атакувания акт, без да е необходимо обсъждане от съда на наведената от касатора допълнителна предпоставка по чл.280, ал.1, т.3 ГПК.
С оглед изхода на селективната фаза, на ответника по жалбата следва да се присъдят направените за нея разноски в размер на 6000 лева – адвокатско възнаграждение.
Водим от горното и на основание чл.288 от ГПК, Върховният касационен съд
О П Р Е Д Е Л И
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 56 от 04.02.2013г. по гр.д. № 987/2012г. на Пловдивски апелативен съд.
ОСЪЖДА [фирма], [населено място], ЕИК[ЕИК], да заплати на [фирма] АД, [населено място], ЕИК[ЕИК], направени за настоящото производство разноски в размер на 6000 лева.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.