10
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 192
София, 03.04.2014 година
Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, в закрито заседание на дванадесети февруари две хиляди и четиринадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ТАТЯНА ВЪРБАНОВА
ЧЛЕНОВЕ:
КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА
БОНКА ЙОНКОВА
изслуша докладваното от съдия Камелия Ефремова т. д. № 2718/2013 година
Производството е по чл. 288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „Пума Се” със седалище и адрес на управление в Германия срещу решение № 746 от 12.04.2013г. по т. д. № 2812/2012 г. на Софийски апелативен съд, с което са потвърдени постановените от Софийски градски съд, VІ-4 състав решения по т. д. № 2044/2008 г. – решение от 28.07.2010 г. и решение от 23.05.2012 г. С решението от 28.07.2010 г. са отхвърлени предявените от дружеството-касатор (чието предходно наименование е „Пума АГ Р. Д. Спорт”) срещу [фирма], [населено място] искове по чл. 76, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗМГО за установяване факта на нарушението на правата на ищеца върху търговска марка рег. №[ЕИК], регистрирана по национален ред, както и върху търговски марки рег. № 581 191, № 439 162 и № 925 647, регистрирани по международен ред. С решението от 23.05.2012 г. е отхвърлена подадената от „Пума АГ Р. Д. Спорт” молба по чл. 250 ГПК за допълване на първото решение.
К. поддържа, че атакуваното решение е недопустимо и неправилно. Оплакването за недопустимост е аргументирано с твърдението, че съдът е преценявал наличието на нарушение, като е обсъждал изключителни права на „Пума Се”, които не са въведени с исковата молба като относими към спора, а именно словната търговска марка P. и комбинирани марки, собственост на един от съдружниците в ответното дружество, състоящи се от словен елемент „М. Стар”, изписан на латиница с характерен шрифт, и петолъчна звезда. Като основания за неправилността на въззивния акт са посочени: липсата на собствени мотиви по важни въпроси по предмета на спора; мотивиране на решението със заключението на вещото лице, без то да е обсъдено съвместно с всички факти и обстоятелства по делото; противоречие с материалния закон и необоснованост на изводите относно сходството между процесните марки и знаците, относно вероятността за объркване на потребителите, относно използвания от ответника фигуративен знак като декорация; необсъждане на основанието Ко-брандинг при преценката за вероятност от объркване. Несъгласие е изразено и във връзка с извършеното от въззивния съд тълкуване на разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО, като установяваща отрицателната предпоставка стоките да не са идентични и/или сходни.
Като релевантни за допускане на касационното обжалване в изложението по чл. 284, ал. 3 ГПК са поставени следните групи въпроси: „1. Дали в предмета на делото по чл. 76, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 13, ал. 1, т. 2 и т. 3 ЗМГО могат да бъдат включвани знаци и марки, които не са посочени от ищеца в исковата молба и дали в предмета на иска по чл. 76, ал. 1 ЗМГО могат да бъдат включвани противопоставими продукти; 2. Има ли необходимост от специални знания за преценката на всеки един от критериите, предвидени в чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО, която да обосновава назначаването на вещо лице при искове по чл. 76, ал. 1 ЗМГО; 3. Относно съдържанието на понятието „потребители” по смисъла на разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО; 4. Непроизнасяне по всички факти и доводи, наведени от ищеца във въззивната жалба; 5. Дали защитата по чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО се предоставя и в случаите, при които не е налице отрицателната предпоставка, а именно – стоките, за които марката е регистрирана и стоките, върху които се използва знакът, нарушаващ марката, са сходни или идентични.
По отношение на първия въпрос се поддържат основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 2 ГПК с твърдението, че въззивното решение противоречи на практиката на ВКС – решение № 45 от 20.04.2010 г. по т. д. № 516/2009 г. на ІІ т. о. и че е налице противоречива практика на съдилищата, с позоваване на решение № 941 от 30.12.2009 г. по гр. д. № 1673/2008 г. на ВКС, ІІІ г. о. По отношение на втория въпрос е релевирано основанието по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК, като в подкрепа на твърдението за противоречие в съдебната практика са посочени решения по граждански и наказателни дела – решение № 411 от 21.04.2010 г. по т. д. № 1526/2009 г. на СГС, VІ-7 състав; решение № 156 от 27.01.2011 г. по гр.д. № 343/2010 г. на САС и определение № 1637 от 02.04.2012 г. по внчд № 4365/2010 г. на СГС, Наказателно отделение, Х състав. С конкретно цитирана практика на Върховен административен съд, на Съда на ЕС и на Върховен областен съд – Щ. касаторът счита, че по посочения въпрос е налице и основанието за допускане на касационното обжалване, предвидено в чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. Същото основание, аргументирано с липсата на легална дефиниция на понятието „потребители” и със съществуваща неяснота в приложимия закон, се поддържа и по третия въпрос. По отношение на четвъртия въпрос е заявено основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК поради противоречие на въззивното решение със задължителната практика на ВКС – ППВС № 1 от 13.07.1953 г.; ППВС № 7 от 27.12.1965 г. и ППВС № 2 от 30.11.1967 г. С твърдението за липса на практика на гражданските съдилища и за необходимостта от тълкуване на разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО с цел промяна на практиката на гражданските съдилища в Република България, осъвременяването й и уеднаквяване с практиката на Съда на ЕС, касаторът поддържа, че касационното обжалване по петия въпрос следва да бъде допуснато на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК.
Ответникът по касация – [фирма], [населено място] – моли за недопускане на касационното обжалване, респ. за оставяне на жалбата без уважение по съображения, изложени в писмен отговор от 20.06.2013 г.
Върховен касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и становищата на страните, приема следното:
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е в преклузивния срок по чл. 283 ГПК, от надлежна страна в процеса и срещу акт, подлежащ на касационно обжалване.
За да потвърди първоинстанционното решение, с което са отхвърлени предявените от „Пума Се”, Германия (чието предходно наименование е „Пума АГ Р. Д. Спорт”) срещу [фирма], [населено място] искове по чл. 76, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗМГО, въззивният съд е приел, че не е налице твърдяното нарушение на правото върху процесните търговски марки, собственост на ищеца – търговска марка рег. №[ЕИК], регистрирана по национален ред, както и върху търговски марки рег. № 581 191, № 439 162 и № 925 647, регистрирани по международен ред. Отсъствието на предвидените в закона предпоставки за защита на процесните марки е обосновано с ниската степен на сходство между тях и знаците, поставени върху продаваните от ответното дружество стоки (спортни обувки), посочени в исковата молба и представени като веществени доказателства по делото. За да достигне до този извод, решаващият състав е извършил подробна съпоставка между фигуративните марки на ищеца с използваните от ответника знаци, като е установил, че между тях съществуват множество различия в броя, формата и контурите на линиите и лентите, образуващи фигурата, т. н. „ивица”. Като особено съществено е преценено обстоятелството, че наред с образния елемент „ивица”, в използваните от ответното дружество знаци присъстват (изцяло или частично) и регистрираните на името на един от съдружниците в него комбинирани търговски марки рег. № 38559/31.07.2000 г. и рег. № 58723/23.03.2007 г., съдържащи словен елемент „М. Стар”, изписан на латиница в специфичен шрифт и фигуративен – петолъчна звезда, които се възприемат лесно, благодарение на лесно произносимата им словна част, съчетана с асоциативния й характер, доколкото образният елемент – изображение на звезда, пряко визуализира словесния елемент „star”. С оглед на това, въззивният съд е направил извод, че във външния вид на процесните обувки доминира използваната от ответника марка, а ивицата няма смислова натовареност, поради което не се възприема като отличителен елемент на търговска марка, а като чисто декоративен елемент с орнаментална стойност, подчертаващ формата на изделието, т. е. като елемент от неговия дизайн, като съчетанието с поставената отстрани и на езика на обувките комбинирана търговска марка „М. Стар”, сочеща изрично произхода на стоката от производителя, респ. търговеца, изключва възможността за объркване на потребителите чрез въвеждането им в заблуждение относно тези обстоятелства. При преценката както относно наличието на сходство между процесните марки и използваните от ответника знаци, така и относно вероятността за объркване съдът е възприел изцяло заключението на изслушаната в първоинстанционното производство маркова експертиза като компетентно изготвено и кореспондиращо на данните по делото, отчитайки, че същото не е оспорено от жалбоподателя и не е поискано разширяване състава на експертизата или извършване на повторна такава. Като неоснователно е определено оплакването на въззивника за отсъствие на необходимост от назначаване на вещо лице за установяване на релевантните за спора факти и обстоятелства по съображения, че изводите за тях не могат да бъдат направени единствено въз основа на субективното възприятие на членовете на съдебния състав, а изискват специални знания, с каквито съдът не разполага.
Софийски апелативен съд не е споделил и становището на въззивника, че при търговските марки „с добра репутация” не е необходимо съществуването на вероятност за объркване на потребителите, а е достатъчно, поради степента на сходство между марката с добра репутация и знака, потребителите да свързват знака и марката. В тази насока съставът е посочил, че de lege lata нормата на чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО изисква съществуването на вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката, а известността на марката на територията на Република България, респ. възможността за увреждане на нейната репутация е относима към хипотезата на чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО. Счетено е обаче, че не е налице нарушение на тази норма, тъй като в случая отсъства предвидената в нея отрицателна предпоставка – липса на идентичност или сходство между стоките и услугите, неправомерно обозначавани със знака, идентичен или сходен с този на защитената марка. И тъй като търговските марки на жалбоподателя са регистрирани за същия клас стоки, в който попадат и продаваните от ответника спортни обувки, е направен извод, че възможността за несправедливо облагодетелстване или опасността от увреждане реномето на марката, сами по себе си, са ирелевантни за твърдяното нарушение по чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО.
Като неоснователна съдът е преценил и жалбата на „Пума Се” срещу решението на СГС от 23.05.2012 г., с което е отхвърлена молбата му по чл. 250 ГПК за допълване на решението от 28.07.2010 г. В тази връзка е прието, че липсата на дадена от първоинстанционния съд правна квалификация на нарушението, свързано с твърдяното несправедливо облагодетелстване на ответника от използване на процесните търговски марки, евентуално, че е нанесъл вреда на нейния притежател, не е основание за допълване на решението, тъй като в диспозитива на решението, който единствено е източник на силата на пресъдено нещо, СГС е отхвърлил изцяло иска за установяване факта на нарушението, без да сочи отделните нарушения, от което следва, че искът е отхвърлен на всички поддържани основания, включително и на това по чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО. Според съдебния състав, липсата на мотиви в съобразителната част на решението, относими към фактическия състав на това нарушение, не е основание за допълване на решението, а за неговата отмяна като неправилно, ако въззивният съд намери, че такова нарушение е налице.
Настоящият състав намира, че първите четири въпроса, поставени от касатора, не могат да обосноват допускане на касационното обжалване.
По отношение на процесуалноправния въпрос за предмета на делото, образувано по иск по чл. 76, ал.1, т. 1 във връзка с чл. 13, ал. 1, т. 2 и т. 3 ЗМГО, поставен с оглед твърдението на касатора за недопустимост на обжалваното решение, не са налице поддържаните основания по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 2 ГПК. Същите не се доказват от цитираните две решения на ВКС поради неотносимостта им към този въпрос. И двата акта не са постановени по иск с правно основание чл. 76 ЗМГО, а с тях съдът се е произнесъл по различен въпрос – дали правилно е определена правната квалификация на предявен иск за парична сума. С оглед на това и доколкото в случая въззивният съд се е произнесъл в рамките на предявените от „Пума Се” искове, преценявайки предпоставките за твърдяните от ищеца нарушения единствено на посочените в исковата молба негови търговски марки, не може да се счете, че е налице и вероятна недопустимост на обжалваното решение, което би било самостоятелно основание за допускането му до касационен контрол.
Касационното обжалване не може да бъде допуснато и по процесуалноправния въпрос налице ли е необходимост от специални знания за преценката на всеки един от критериите по чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО, която да обосновава назначаването на вещо лице. Отговорът на този въпрос се съдържа в самия процесуален закон. От разпоредбата на чл. 195, ал. 1 ГПК следва категоричния извод, че преценката необходими ли са специални знания из областта на науката, изкуството, занаятите и други за изясняване на някои възникнали по делото въпроси, е предоставена на съдебния състав, разглеждащ спора по същество, тъй като единствено и само той може да прецени дали притежаваните от него знания му позволяват да изясни възникналия въпрос. Поради това, не би могло да има еднакво решаване на поставения от касатора въпрос за всички спорове, свързани със защитата по чл. 76 ЗМГО и следователно представените съдебни решения не могат да обосноват довод за противоречие в съдебната практика. Отделно от това, в случая представените от касатора актове не доказват наличието на такова противоречие. Характер на „практика на съдилищата” по смисъла на разясненията, дадени в т. 3 на Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС, има само решение № 411 от 21.04.2010 г. по т. д. № 1526/2009г. на СГС, VІ-7 състав. Останалите два акта не представляват такава практика, тъй като решение № 156 от 27.01.2011 г. по гр.д. № 343/2010 г. на САС не съдържа данни да е влязло в сила, а определение № 1637 от 02.04.2012 г. по внчд № 4365/2010 г. на СГС, Наказателно отделение, Х състав е постановено по наказателно дело и с него не се разрешава материалноправен граждански спор. Що се отнася до влязлото в сила решение по т. д. № 1526/2009г. на СГС, VІ-7 състав, същото не доказва противоречие в практиката по поставения въпрос, тъй като е постановено по реда на чл. 239 ГПК (неприсъствено решение), като за уважаването на предявените искове по чл. 76 ЗМГО е приета за достатъчна вероятността да са основателни, без същата да бъде мотивирана.
Независимо от изложеното, следва да се отчете и факта, че искането за допускане на маркова експертиза е направено от самия ищец още в исковата молба, което очевидно е израз на становището му за необходимостта от специални знания за изясняване на въпроса налице ли е сходство между процесните търговски марки на ищеца и използваните от ответника знаци. При това положение, очевидно последвалата промяна в становището на ищеца в смисъл, че специални знания не са необходими, е продиктувана единствено от несъгласието му с даденото от вещото лице заключение.
Именно защото законът е предоставил преценката за това, необходими ли са специални знания на съда, не може да се счете, че този въпрос е от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото по смисъла на разясненията по т. 4 от цитираното тълкувателно решение и че предпоставките по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК се доказват от противоречието в практиката на Върховен административен съд, от практиката на посочения съд в Германия и от липсата на произнасяне в практиката на Съда на ЕС.
Като неоснователно следва да бъде преценено и искането за допускане на касационно обжалване по въпроса относно съдържанието на понятието „потребители” по смисъла на разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО. Сама по себе си, липсата на легална дефиниция на това понятие не доказва автоматично наличие на поддържаното основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. Освен това, представените към изложението невлезли в сила решения на СГС и САС не доказват твърдението на касатора, че в практиката на българските съдилища понятието „потребители” се тълкува по различен начин. Видно от мотивите на приложените решения, съдът при преценката за вероятността от объркване е използвал общото понятие „потребители”, като определенията „основен”, „краен”, „български” и „чужд” не са използвани във връзка с тълкуване с цел разкриване смисъла на употребеното в закона общо понятие „потребители”. По-конкретно: в решението по гр. д. № 3315/2010 г. понятието „крайни потребители” е употребено за изясняване отношенията във връзка със закупуването на процесните стоки (почистващи системи RAINBOW), а именно – че ответникът, в качеството си на дистрибутор, е продавал стоките на „крайни потребители”; в решението по д. № 3246/2006 г. на СГС понятието „основен потребител” е употребено при отчитане спецификата на стоките – сладоледи и шоколадови изделия, които се консумират предимно от деца; в решението по гр. д. № 4301/2011 г. на САС понятието „чужди потребители” е употребено единствено с оглед конкретните данни по случая, че словният елемент от марката е изписан на немски и английски език, докато стоките (искрящи вина) са продавани на българския пазар, а не в чужбина; в решението по гр. д. № 1239/2011 г. на СГС понятието „български потребител” е употребено отново с оглед спецификата на марката – изписването на словния елемент на латиница. Ето защо, не може да се счете, че е налице противоречие в съдебната практика по тълкуването на понятието „потребител”.
Отделно от това, както посочва и самият касатор, налице е практика на Съда на ЕС, според която преценката за объркване следва да бъде извършвана по отношение на „средния потребител” на съответните стоки. Въззивното решение е в съответствие с тази практика, тъй като решаващият състав е преценявал вероятността от объркване именно по отношение на средните потребители.
По отношение на въпроса за непроизнасянето по част от твърдяните от ищеца факти и доводи и по-конкретно – за семейството на „ивицата” и за Ко-брандинга, настоящият състав намира, че същият не може да се счете за обуславящ по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК. Този извод следва от това, че посочените факти не са релевирани в исковата молба, както некоректно се твърди от касатора, а едва във въззивната му жалба. Поради несвоевременното им навеждане, за въззивния съд не е съществувало задължение за произнасяне по същите. Ето защо, необсъждането на тези факти не е в противоречие с цитираната задължителна съдебна практика, още повече, като се отчете и обстоятелството, че същата е формирана при действието на отменения ГПК, докато настоящият спор е разгледан по реда на новия ГПК, в който са установени напълно различни правила във връзка с развитието на процеса и възможността на страните да сочат нови факти и доказателства.
Настоящият състав намира, че касационното обжалване следва да бъде допуснато само по последния поставен от касатора въпрос, свързан с тълкуването на чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО. Този въпрос отговаря на общото изискване на чл. 280, ал. 1 ГПК да е обуславящ изхода на конкретното дело, тъй като решаването на същия е предопределило отхвърлянето на исковете на едно от поддържаните основания. По отношение на същия следва да се счете за осъществено и поддържаното от касатора основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. Този извод произтича, от една страна, от липсата на практика на българските съдилища по тълкуването на нормата на чл. 13, ал. 1, т. 3 ГПК, а от друга страна – от наличието на практика на Съда на Европейския съюз (решение от 09 януари 2003 г. по дело № С-292/00 D.; решение от 23 октомври 2003 г. по дело С-408/01 A.-S. AG и A. Benelux BV; решение от 10 април 2008 г. A. AG и A. Benelux BV и др.) относно тълкуването на аналогичната на чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО разпоредба на чл. 5, параграф 2 от Първа директива на съвета от 21 декември 1988 година за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките (89/104/Е.), в която е застъпено становище, различно от становището, изразено в обжалваното решение.
С оглед недопускане на касационното обжалване на въззивното решение в частта, с която са отхвърлени исковете по чл. 76, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗМГО във връзка с твърдяно нарушение по чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО, искането за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз по реда на чл. 628 ГПК по въпроса за тълкуване на понятието „потребители” следва да бъде оставено без уважение, тъй като само в рамките на висящо касационно производство е допустимо да бъдат обсъждани релевираните в касационната жалба оплаквания, във връзка с които е и искането по чл. 629 ГПК и съответно да бъде преценявано наличието на предпоставките на чл. 628 ГПК, т. е. доколко тълкуването на дадена разпоредба от правото на Европейския съюз или тълкуването и валидността на акт на органите на Европейския съюз е от значение за правилното решаване на делото. Освен това, в случая отсъствието на необходимост от отправяне на преюдициално запитване произтича и от обстоятелството, че по поставения въпрос вече е формирана практика на Съда на ЕС, както посочва и самият касатор, с която обжалваното въззивно решение не е в противоречие.
Така мотивиран, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение
О П Р Е Д Е Л И :
ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение № 746 от 12.04.2013г. по т. д. № 2812/2012 г. на Софийски апелативен съд в частта, с която са отхвърлени предявените от „Пума Се” със седалище и адрес на управление в Германия срещу [фирма], [населено място] искове по чл. 76, ал. 1, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО.
УКАЗВА на „Пума Се”, в едноседмичен срок от съобщението, да представи доказателства за внесена по сметка на Върховен касационен съд държавна такса за разглеждане на касационната жалба съгласно чл. 18, ал. 2, т. 2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, в размер на 50 лв.
След внасяне на дължимата държавна такса делото да се докладва на Председателя на Второ търговско отделение на Търговска колегия на Върховен касационен съд за насрочване.
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение № 746 от 12.04.2013г. по т. д. № 2812/2012 г. на Софийски апелативен съд в останалата му част, с която са отхвърлени предявените от „Пума Се” срещу [фирма], [населено място] искове по чл. 76, ал. 1, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на „Пума Се” за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: