ОПРЕДЕЛЕНИЕ
гр. София, 106/21.02.2012
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД , ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ , второ отделение , в закрито заседание на петнадесети февруари , през две хиляди и дванадесета година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА ЧЛЕНОВЕ: КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА РОСИЦА БОЖИЛОВА като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 954 / 11 год. и за да се произнесе съобрази следното : Производството е по чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] против постановеното от Смолянски окръжен съд решение № 11 / 05.05.2011 год. по гр.д.№ 556 / 2010 год., в частта в която е отменено първоинстанционното решение на Мадански районен съд № 114 / 11.10.2010 год. , по гр.д.№ 26 / 2010 год. и вместо това е отхвърлен иска на касатора против [фирма] , с правно основание чл.266 ал.1 от ЗЗД , за присъждане на възнаграждение по договор за изработка от 10.12.2007 год. , над размера от 3 125,88 лв. и до предявения размер от 11 302,66 лева , както и в частта в която е оставено в сила решението на първоинстанциония съд по отхвърляне претенцията за обезщетение за забава, съизмеримо с мораторна лихва върху претендираната главница, с правно основание чл.86 ал.1 от ЗЗД .
К. излага доводи за постановяване въззивното решение в противоречие с материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост / чл.281 т.ЗГПК/.
В общото изложение на касационните основания – за обжалване на решението по същество / чл.281 ГПК / и основанията за допустимост на обжалването / чл.284 ал.З вр. с чл.280 ал.1 ГПК / – касаторът формулира процесуално-правни и материално-правни въпроси .Не сочи обстоятелства по прилагане допълнителни селективни критерии по чл. 280 ал.1 т.1 – т.З от ГПК , а само общо цитира съобразима с оглед същите задължителна и казуална съдебна практика.
Ответната страна не е подала отговор .
Върховен касационен съд , Търговска колегия, второ отделение констатира, че жалбата е подадена от легитимирана да обжалва страна , в преклузивния срок п о чл. 283 ГПК,отговаря на изискванията на чл.284 ГПК и е насочена срещу подлежащ на касационно обжалване въззивен съдебен акт.
Предявени са обективно кумулативно съединени искове с правни основания чл.266 алЛЗЗД и чл.86 ал.1 ЗЗД , за присъждане възнаграждение по договор за изработка , сключен на 10.12.2007 год. между [фирма] / възложител / и „ В.“ Е. / изпълнител / и обезщетение за забава в издължаването му . Ответникът – възложител – е противопоставил възражение за прихващане вземането на ищеца с възникнало в негова полза вземане от разноски по премахване на недостатъци в изпълнението / чл.265 ал. 1 предл.второ ЗЗД / . Недостатъците са установени при предаването на изпълнената работа с протокол № 1 от 06.02.2008 год. . В предоставения срок за отстраняване на всички констатирани недостатъци , процесиите – т.З и т.6 от протокол № 1 , изразяващи се в нарушение на целостта, здравината и външния вид на бетоновото покритие – не са преодолени / констативен протокол № 2 от 03.11.2008 год. / . За да отхвърли като неоснователна претенцията на ищеца по чл.266 ал.1 от ЗЗД в пълния й размер , въззивният съд е приел, че възложителят не е лишен от правото да претендира обезщетение по смисъла на чл.265 ал. 1 от ЗЗД , независимо че е приел изпълненото с недостатъци, след като изрично са установени и противопоставени на изпълнителя своевременно . Приел е ,че е без значение дали недостатъкът е съществен или не , а средствата , необходими за отстраняване на недостатъка ,в размера на които е приел за основателно възражението за прихващане , съдът е определил съгласно заключението на съдебно-техническа експертиза на вещо лице Денка С. , възложена от ищеца , на база на минималните разноски за отстраняване некачественото изпълнение / чрез отстраняване на отделилия се слой до достигането на здрав бетон и направа на повърхностна циментова замазка – 6 213 лева / .
Съгласно т.1 на TP № 1 / 2010 год. по тълк. дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК , касаторът следва да формулира конкретен , ясен и точен правен въпрос , отговорът на който да е обусловил решаващите изводи на въззивния съд.
По приложението на чл.280 ал.1 от ГПК касаторът формулира три процесуално – правни и три материално – правни въпроса, които с оглед правомощието си да конкретизира и уточни, съгласно TP № 1 / 2010 год. по тълк.дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС , настоящият състав прецизира, както следва : 1/ При констатирана необходимост от ангажиране на специални знания , във връзка с установяване на релевантен по делото факт , допустимо ли е съдът да не се ограничи до указване събирането на съответното доказателство и без инициатива на страната, в тежест на която е указано, да допусне служебно доказателственото средство, формулирайки задачата на експертизата ? 21 Може ли съдът да постанови решението си при извращаване на фактите по делото ? 3/ Може ли съдът да основава решението си на предположения , респ. приемайки за установени факти за които събраните доказателства не са категорични ? 47 Кои недостатъци на изпълнението са съществени по смисъла на чл.265 ал. 2 от ЗЗД ? и 5 / При несъщественост на недостатъка може ли възложителят да откаже да приеме изпълнението ? 6/ Подписването на издадена за вземането на изпълнителя данъчна фактура от възложителя съставлява ли волеизявление за приемане на изпълненото?.
Неизлагането на допълнителни селективни критерии по чл.280 ал.1 т.1 – т .3 от ГПК съставлява достатъчно основание за недопускане на касационното обжалване, но доколкото приложението им предпоставя анализ на релевантността на поставения правен въпрос , следва да се посочи, че няма формулиран такъв по смисъла на чл.280 ал.1 от ГПК . Поставените процесуално-правни въпроси касаят преценка на правилността на извършени, при това не от въззивния, а от първоинстанционния съд съдопроизводствени действия, а не правни аргументи на въззивния съд по приложението на процесуалния закон , явяващи се в противоречие със закона и практиката и не обуславят решаващите изводи по спора . От изложението на касационната жалба е установимо, че първият от посочените въпроси е свързан с определение на първоинстанционния съд от 06.04.2010 год. , с което е отменен дадения ход на устните състезания, поради установен пропуск за изпълнение задължението на съда по чл.146 ал.2 от ГПК , във връзка с установяване размера на противопоставеното с възражение за прихващане вземане на ответника с правно основание чл.265 ал. 1 от ЗЗД .Със същото е допусната служебно съдебно-техническа експертиза по която съдът е формулирал задачата и дори разширил предмета на изследването . Приетото , въз основа на определението , заключение изобщо не е обусловило решаващите изводи на въззивния съд . Напротив – размера на обезщетението по чл.265 ал.1 ЗЗД съдът е определил въз основа заключение с поставена от самия ищец задача , с оглед възражението му , че ако би било дължимо такова обезщетение , определянето му следва да стане на базата на минимално необходими разноски по преодоляване на недостатъка, а не в размера на извършеното последващо полагане на шлайф – бетон . Въпросът по п.2 е относим към правилността на съдебното решение, тъй като извращаването на факти по делото е предпоставка за необоснованост, преценима при разглеждане касационната жалба по същество, на основанията по чл.281 т.З от ГПК. Отново от изложението в касационната жалба е видно, че въпросът по п.З е обусловен от липсата на категоричен извод в събраните доказателства / съдебно – технически експертизи / , относно обема на засегнатата от недостатъка площ . Последното само по себе си не означава, че съдът е постановил решението си въз основа на предположение за факт, осъзнато като таковаТ^о^та безспорно би било недопустимо . Въпросът отново е относим към преценка правилността на действията на съда , досежно приета доказаност на релевантни за спора факти, която е извън обхвата на преценката за допустимост по смисъла на чл.280 ал.1 от ГПК. Материално-правният въпрос за определяне критерии за квалифициране недостатъците като съществени, респ. несъществени , е неотносим към решаващите изводи на въззивния съд . Същият, както се посочи по-горе, е приел ,че тази квалификация е ирелевантна в случая, тъй като възложителят има право да бъде обезщетен по реда на чл.265 от ЗЗД , независимо от вида на недостатъка .Видът на недостатъка има значение в хипотезата на чл.265 ал.2 ЗЗД , но последната не е приложима в настоящия спор. По идентични съображения, още повече ,че предпоставят конкретен извод за несъщественост на недостатъка, с какъвто въззивният съд не е обосновал решението си , се явява ирелевантен и материално -правния въпрос по п.5. Подписването на фактурата от страна на възложителя , в качеството на действие, доказващо приемане на изпълнението , не е съобразявано от въззивния съд, поради липса на спор относно факта на приемането , установимо и пряко с констативен двустранно – подписан протокол , както и предвид липса на спор относно съществуването на недостатъци в изпълнението и знание на изпълнителя за последното към момента на предаването на работата . В този смисъл въпросът по п.6 отново не кореспондира с решаващите изводи на въззивния съд.
Видно е от гореизложеното, че касаторът не е формулирал правен въпрос по смисъла на чл.280 ал.1 ГПК вр. с т.1 от TP № 1 / 2010 год. по тълк.дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС ,което предпоставя невъзможност за произнасяне по допълнителните селективни критерии по чл.280 ал.1 т.1.- т.З ГПК, а и в случая такива допълнителни критерии не са мотивирани . Цитирането на съдебна -задължителна и казуална – практика , без кореспонденция с конкретен правен въпрос по смисъла на чл.280 ал.1 от ГПК,изключва възможността за анализ на относимостта й .
Водим от горното, съдът
ОПРЕДЕЛИ:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение №11 на Смолянски окръжен съд , постановено на 05.05.2011 год. по гр.д.№ 556/2010 година.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: