О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№198
София.09.03.2016 г.
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в закрито заседание на двадесети януари две хиляди и шестнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: БОЯН БАЛЕВСКИ
И. Д.
изслуша докладваното от председателя /съдия/ Татяна Върбанова
т.дело № 1250/2015 година
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на Технически университет – [населено място], срещу решение № 223 от 16.12.2014 г. по в.гр.д. № 501/2014 г. на Апелативен съд – В. в частта, с която е потвърдено решение № 221 от 04.03.2014 г. по т.д. № 118/2010 г. на Окръжен съд – Варна за уважаване на предявен от [фирма] евентуален иск с правно основание чл.61, ал.1 ЗЗД в размер на 126 373.84 лв.- стойност на необходими и полезни разноски за осъществени от ЕТ ремонтни и строително-монтажни работи, извършени по протоколи обр.19 с № 171-184/09.01.2009 г., ведно със законната лихва от предявяване на иска, както и мораторна лихва в размер на 4 420.60 лв.
В касационната жалба се поддържат доводи за недопустимост на решението поради: произнасяне по недопустимо предявен с допълнителната искова молба евентуален иск; липса на валиден съдебен акт на Апелативен съд – В., обвързващ Окръжен съд – Варна да разгледа евентуалния иск и липса на надлежна процесуална легитимация на ТУ-В. да бъде ответник по евентуалния иск. Касаторът твърди под формата на евентуалност, че въззивният съд е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствени правила – чл.269 ГПК, чл.11 и чл.200, ал.2 ГПК, чл.12 ГПК, нарушение на материалния закон – чл.61 ЗЗД и решението е необосновано. По съображения, подробно изложени в постъпилото по делото уточнение на касационната жалба, се иска обезсилване на въззивното решение в обжалваната осъдителна част и прекратяване на производството по делото поради недопустимост на предявения с допълнителната искова молба евентуален иск или отмяна на решението и отхвърляне на предявения евентуален иск, с присъждане на разноски по делото.
В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК искането за допускане на касационно обжалване е основано на множество процесуалноправни и материалноправни въпроси, като се поддържа и твърдението за недопустимост на въззивното решение.
Ответникът по касация – [фирма], ЕИК[ЕИК], счита, че липсват основания за допускане на касационно обжалване. Съображения в подкрепа на становището са изложени в постъпил по реда на чл.287, ал.1 ГПК писмен отговор, с искане за присъждане на разноски.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните по чл.280, ал.1 ГПК, приема следното:
Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, в рамките на преклузивния срок по чл. 283 ГПК.
Въззивното решение в обжалваната осъдителна част е постановено след влизане в сила на решение № 183 от 27.06.2012 г. по в.т.д. № 593/2011 г. на Апелативен съд – В., с което е потвърдено решение № 193 от 09.03.2011 по т.д. № 118/2010 г. на Окръжен съд – Варна в частта за отхвърляне на предявения от [фирма] срещу Технически университет – В. главен иск с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД и е отменено допълнителното решение № 862/05.08.2011 г./имащо характер на определение/, с което ОС-Варна е оставил без уважение искането на ЕТ за допълване на основното решение и произнасяне по предявения евентуален иск, като в тази част делото е върнато на Окръжен съд – Варна за произнасяне по същество по искането по чл.250 ГПК. В съобразителната част към това решение въззивният съдебен състав е приел, че осъществените от изпълнителя СМР са извън предметния обхват на договора за малка обществена поръчка, поради което възлагането им съставлява форма на недопустимо изменение на облигационната връзка, както и, че ищецът-изпълнител не може да претендира заплащане на престирания труд на договорно основание, тъй като възлагането на процесните СМР противоречи на императивното правило на чл.33, ал.1 НВМОП/ редакция – ДВ бр.84/2004 г./, а наличието на предходни плащания по договора за изработка за СМР с идентичен предмет, заявяването на процесните СМР и тяхното последващо приемане, не могат да санират констатирания порок.
В посоченото въззивно решение не е възприето становището на първата инстанция, че молбата за допълване на основното първоинстанционно решение не следва да се разглежда по същество. В тази част съдебният състав на АС-Варна е извел извод за допустимост на изменението на иска чрез въвеждане на , евентуално основание на претенцията, въведено от ищеца с допълнителната искова молба. Констатирано е, че наведеното ново основание на спорното право, макар и непрецизно формулирано, е свързано с това, че паричното притезание се претендира и по правилата на неоснователното обогатяване, като евентуалната претенция следва да се разгледа с оглед единственото допустимо процесуално условие за евентуалното съединяване – изходът на делото по главния иск. За неправилен е счетен доводът, че евентуалната претенция е предявена под вътрешно процесуално условие – обявяването на договора за недействителен.
Въззивното решение е обжалвано от ЕТ-ищец само в частта за потвърждаване на първоинстанционното решение, като с определение № 654/23.07.2013 г. по т.д. № 747/2012 г. на ВКС, І т.о. не е допуснато касационно обжалване. В частта по отношение на евентуалния иск, въззивното решение е влязло в сила, като необжалвано от Технически университет – В..
Независимо от дадените в отменителното въззивно решение задължителни указания на първоинстанционния съд във връзка с евентуалния иск, включително и за неговата процесуална допустимост, производството по този иск, квалифициран по чл.34, във вр. с чл.55 ЗЗД е било прекратено поради недопустимостта му. Определението за прекратяване от 22.08.2013 г. на ОС-Варна е отменено с определение № 812 от 13.12.2012 г. по ч.т.д. № 783/2013 г. на Апелативен съд – В.. С влязло в сила определение № 153/08.05.2014 г. п о т.д. № 1272/2014 г. на ВКС, ІІ т.о. подадената от Технически университет – В. молба за отмяна на това определение е оставена без разглеждане.
С постановеното от първата инстанция решение по същество по евентуалния иск, квалифициран като такъв по чл.59 ЗЗД, Технически университет – В. е осъден да заплати на [фирма] сумата 139 011.28 лв., съставляваща стойността, с която ответникът се е обогатил неоснователно, ведно със законната лихва от исковата молба, както и сумата 4 862.66 лв. – мораторна лихва.
С обжалваното с настоящата касационна жалба въззивно решение първоинстанционният съдебен акт е потвърден в осъдителната част за сумата 126 373.84 лв., ведно със законната лихва от подаване на исковата молба, както и за сумата 4 420 лв. – мораторна лихва. В отхвърлителната част решението е влязло в сила, на основание чл. 296, т.2, предл.2 ГПК.
За да постанови атакуваното осъдително въззивно решение, съдебният състав на Апелативен съд – В. е възприел изцяло становището на първоначалния въззивен състав/по в.т.д. № 593/2011 г./ за надлежно въведено с допълнителната искова молба ново, евентуално основание на паричното притезание за сумата от 145800.02 лв., а именно по правилата на неоснователното обогатяване, с извод за допустимост на евентуалния иск. Според съда, въведеното допълнително основание на предявения иск е било с оглед възраженията на ответника за нищожност на договора, респ. за извършването на дейностите извън предмета на сключения между страните договор и не е било необходимо допълнително уточняване при коя от хипотезите на неоснователното обогатяване се претендира сумата. Изрично е посочено, че правната квалификация се дава от съда въз основа на надлежно релевираните от ищеца факти и съответстващ на тези факти петитум.
Въззивният съд е зачел влязлото в сила решение по главния иск, с което е формирана сила на пресъдено нещо относно факта, че описаните в процесните протоколи за приемане на СМР не са част от договора от 03.08.2006 г. за възлагане на малка обществена поръчка, имащ за предмет „СМР за ремонти и поддръжка, вкл. и отстраняване на аварии, на отоплителни съоръжения и отоплителна централа на ТУ”. Позовал се е на формираната правна воля на съдебния състав при първоначалното въззивно разглеждане на делото, според която осъществените от изпълнителя СМР попадат извън предметния обхват на договора за малка обществена поръчка, поради което възлагането им съставлява форма на недопустимо изменение на облигационната връзка и противоречи на императивната норма на чл.33, ал.1 от НВМОП.
При постановяване на решението и след преценка на събраните писмени и гласни доказателства са изведени изводи, че при спазване на вътрешните правила в ТУ съответните длъжностни лица са заявили необходимостта от извършването на описаните в протоколите СМР, които ищецът е изпълнил при липса на основание за това, като работата е приета от длъжностни лица на ТУ, в чийто задължения е било вменено извършването на дейност по контрол и приемане на строителните работи в ТУ – В.. Възприето е заключението на вещото лице инж. Т. Р. относно стойността на вложените от ищеца труд и материали, без търговската печалба, възлизащи на обща стойност 105 311.54 лв., а с ДДС – 126 373.84 лв. Прието е, че това е стойността на дължимите на ищеца – строител необходими и полезни разноски за извършената работа, със знанието и без противопоставянето на ответника. Като приложима материалноправна норма е посочена чл.61, ал.1 ЗЗД, с подробни правни доводи относно това правилно правно основание на евентуалния иск и при съобразяване на задължителна съдебна практика на ВКС, цитирана в мотивната част на решението.
Претендираните от ищеца мораторни лихви само за периода от 15.09.2009 г. до 01.10.2009 г. са изчислени от съда с помощта на изчислителната система в „А.-финанси” в размер на 4 420.60 лв.
Настоящият състав на Търговска колегия, второ отделение намира че не са налице основания за допускане на касационно обжалване.
Поддържаното от касатора основание за допускане на касационно обжалване – вероятна недопустимост на обжалваното въззивно решение, не би могло да обоснове достъп до касация, по следните съображения:
В случая липсват данни за недопустимо изменение на първоначалния иск, с който ищецът е претендирал възнаграждение за изпълнени и приети СМР на договорно основание, чрез въведеното с допълнителната искова молба ново, евентуално основание, без промяна на петитума на първоначално предявения иск за главницата. Становището на въззивния съд по този въпрос е в съответствие не само с докриналните становища, но и със задължителната практика на ВКС – така например, решение № 473 от 01.06.2010 г. по гр.д. № 1537/2009 г. IV г.о., решение № 228 от 19.08.2013 г. по гр.д. № 1219/2012 г., IV г.о. и определение № 366 от 12.09.2012 г. по ч.гр.д. № 221/2012 г., II г.о. Първото от цитираните решения, макар и постановено по приложението на чл.116, ал.1 от отменения ГПК, е приложимо и при действието на новия ГПК, предвид идентичността на предвидените в тази разпоредба процесуални възможности за ищеца съобразно предвиденото в чл.214, ал.1 ГПК. Съдебният състав на ВКС постановил това решение, е приел, че при промяна единствено в основанието или петитума на първоначално предявения иск, въвеждането на нов иск /в условие на кумулативност, евентуалност или алтернативност/, различен само по основание или само по петитум, е допустимо изменение по см. на чл.116, ал.1 ГПК/отм./. Това становище е застъпено и във второто посочено решение. Прието е, че както при действието на отменения ГПК, така и при действието на новия ГПК изменяването на иска по основание не е право, а процесуална възможност за ищеца, като в общия исков процес изменяването на основанието на иска е предоставена на ищеца до приключване на първото заседание за разглеждане на делото, като това изменение може да бъде съчетано с оттегляне или отказ от първоначалния иск, или чрез съединяването на новия иск за съвместно разглеждане с първоначалния, при условията на кумулативност, евентуалност или алтернативност, според правното естество на материалните субективни права, предявени с исковете, а когато то не е определящо – според желанието на ищеца. Счетено е също, че в производството по търговски дела възможността за изменяване на иска по основание се преклудира с изтичането на срока за допълнителна искова молба. Това становище се споделя изцяло и от настоящия съдебен състав.
Цитираната и представена от касатора съдебна практика, не би могла да обоснове различен отговор. В постановеното от състав на ВКС, I т.о. решение по т.д. № 1081/2010 г. е разгледана хипотеза на конститутивен иск с правно основание чл.74 ТЗ, чието надлежно предявяване е обвързано с предвиден в ТЗ преклузивен срок, поради което и добавянето на нови основания след изтичане на този срок е счетено за преклудирано, в какъвто смисъл е съобразено и ТР № 1/2002 г. на ОСГК на ВКС. Приложеното към изложението по чл.284, ал.1, т.1 ГПК решение № 223/2013 г. по гр.д. № 2083/2013 г. , IV г.о. на ВКС не попада в обхвата на задължителната за долустоящите спрямо ВКС съдилища практика по процесуалноправния въпрос за допустимото изменение на първоначалния иск чрез въвеждане на ново, евентуално основание. С това решение е даден отговор на поставен материалноправен въпрос по приложение на чл.18з, ал.3, предл. второ от ППЗСПЗЗ при отказ от наследство по отношение на имот, включен в наследството, който имот е бил обект на извършена замяна по реда на отм. Закон за трудовата поземлена собственост. Тълкувателните мотиви на ВКС по този въпрос попадат в обхвата на съдебната практика по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК/ т.2 от ТР № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС/, но не и казуалната част на мотивите, вкл. и в частта, относима към изменението на иска по реда на чл.214, ал.1 ГПК. В постановеното от ВКС IV г.о. решение по гр.д. № 681/2010 г. не се съдържа различен отговор на въпроса за изменяване на предявения иск по основание в сравнение с разрешението, дадено в посочените по-горе съдебни актове, което се възприема от настоящия съдебен състав на ВКС.
Представените от касатора определения по ч.т.д. № 486/2009 г. на ВКС, I т.о. и определение по чл.288 ГПК по т.д.540/2012 г. на ВКС, II т.о. са извън съдебните актове, попадащи в обхвата по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК.
Процесуалноправният въпрос – дали е валидно и задължително за по-долната инстанция определение № 812/13.12.2013 г. по ч.т.д. № 783/2013 г. на Апелативен съд – В., с което ОС-Варна е бил задължен да разгледа спора, след като е отменено постановеното по-рано определение № 3402/22.08.2013 г. на ОС-Варна по т.д. № 118/2010 г. и ако не е валидно, от какъв порок е засегнато определението на АС-Варна, е основан изцяло на твърденията на касатора за необжалваемост на прекратителното определение на ОС-Варна. Доводите, поради които се претендира допускане на касационно обжалване следва да се счетат за преклудирани, доколкото първоначалното въззивно решение, с което са дадени задължителни за първата инстанция указания за разглеждане по същество на допустимия евентуален иск, е влязло в сила като необжалвано от Технически университет – В..
Посочените от касатора въпроси, свързани с приложението на чл.127, ал.1, т.2 и т.3 ГПК относно конкретните факти, свързани с всяко от претендираните СМР и кой е надлежен ответник по иск по чл.61 ЗЗД за заплащане на СМР, извършени по сгради и върху поземлен имот, не попадат в обхвата на основния селективен критерий. Преди всичко, липсват данни, въз основа на които да се изведе извод за произнасяне по нередовна искова молба и съответно за недопустимост на обжалвания съдебен акт, а въпросът за надлежната материалноправна легитимация /неправилно посочена от касатора като процесуалноправна легитимация/ на конституирания ответник в процеса, е относим към правилността на съдебния акт. От друга страна, доводите на касатора при мотивиране на искането за допускане на касационно обжалване по поставените в раздел III от изложението въпроси, следва да се възприемат и като преклудирани след влизане в сила на въззивното решение по т.д. № 593/2011 г. на АС-Варна.
Процесуалноправният въпрос, относим към правомощията на въззивната инстанция при допуснати от първата инстанция процесуални нарушения във връзка с доклада по чл.146 ГПК, принципно е важен за делото. Този въпрос обаче не може да се счете за обуславящ, по следните съображения: Действително, във въззивната жалба са наведени оплаквания за допуснати от първата инстанция нарушения при докладване на евентуалната искова претенция, по които обаче въззивният състав се е произнесъл с мотивирано определение в разпоредително заседание на 17.10.2014 г. В постановения процесуален съдебен акт е изразено становище, че не се дължи даване на указания на страните относно възможността да предприемат действия по посочване на относими за делото доказателства, тъй като искът, по който се е произнесъл първоинстанционният съд е евентуален спрямо главния иск за присъждане на същите парични стойности, но вече не като възнаграждение по договор за изработка, а поради неоснователно обогатяване от ответника предвид получаването на резултата от извършени от ищеца и конкретно описани, чрез цитираните в исковата молба протоколи №№ 171-184/09.01.2009 г., в които са описани видовете и количествата СМР, тяхната единична цена и общо стойност, допълнително уточнени. Прието е, че по всички въпроси, относими към предмета на евентуалната претенция, са събирани доказателства при защитата на страните във връзка с главния иск и във връзка с указанията при първоначалното въззивно разглеждане на делото. Изложени са и допълнителни съображения за липса на хипотезата по т.3 от ТР № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС за служебно събиране на доказателства, или за даване на указания във връзка с приложение на императивна материалноправна норма, при отчитане липсата и на формулирани от страните доказателствени искания. Становището на съда е възпроизведено и в съдебно заседание на 26.11.2014 г., като с изрично определение е оставено без уважение искането на въззивника за даване на указания във връзка с доказване на конкретни факти, относими към евентуалната искова претенция. Предвид така извършените процесуални действия, следва да се приеме, че поставеният процесуалноправен въпрос е относим към правилността на атакувания съдебен акт, която подлежи на проверка само при допуснато касационно обжалване, но не и във фазата по селектиране на касационните жалби. В този смисъл е и т.1 от ТР № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС.
Формулираният от касатора процесуалноправен въпрос в раздел V от изложението – допустимо ли е в едно съдебно производство да се цени доказателство – заключение на вещо лице, което е събрано по друго съдебно производство, чийто предмет е различен от разглеждания и без да е изслушано вещото лице, е поставен без да са зачетени валидните процесуални действия на ищеца, свързани с предявяването на новото, евентуално основание на претендираното притезание, обусловили висящност на производството и по този иск при цялостното му инстанционно разглеждане, както и обстоятелството, че с обжалваното въззивно решение е потвърден първоинстанционен съдебен акт, постановен по реда на чл.250 ГПК. Затова и въпросът не попада в приложното поле на касационно обжалване по см. на чл.280, ал.1 ГПК.
Процесуалноправният въпрос, свързан с приложението на чл.12 ГПК, а именно: Може ли съдът да формира мотивите си само въз основа на избрани от него доказателства, без да обсъди и други събрани по делото доказателства, имащи отношение към спорни за делото факти, не попада в основния селективен критерий. Въпросът е формулиран въз основа на поддържани в инстанционното производство възражения на ответния университет, които обаче не са възприети от решаващия въззивен състав. От друга страна, макар и въззивният съд отново да е преценявал релевантните факти към надлежно изпълнените от страна на ищеца СМР и тяхното приемане от ТУ, настоящият съдебен състав приема, че тези факти се обхващат от формираната, с влязлото в сила първоначално въззивно решение, сила на пресъдено нещо по главния иск.
По отношение на предпоставките за произнасяне по евентуалния иск и сбъдване на вътрешнопроцесуалното условие, при което той е предявен, доводите на касатора, развити в раздел VII от изложението към жалбата, включително и в аспект за недопустимост на решението поради произнасянето на съда по този иск независимо от несбъдване на условието, не могат да бъдат споделени. Тези доводи са били предмет на обсъждане и преценка още при първоначалното въззивно разглеждане на делото. С влезлият в сила съдебен акт, с който е отменено допълнителното решение, с характер на определение, а делото е върнато за произнасяне по същество по искането за допълване на основното решение, изразяващо се в произнасяне по надлежно предявения евентуален иск, е изразено категорично становище по съответното вътрешнопроцесуално условие. По този въпрос се е произнесъл и съдебният състав на АС-Варна в решението, предмет на настоящата касационна жалба, вземайки предвид влязлото в сила решение за отхвърляне на главния иск с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД. Следователно, въпросът е изцяло относим към правилността на въззивното решение, а не към основанията за достъп до касационно обжалване.
Начинът, по който е поставен материалноправният въпрос, свързан с приложението на чл.61 ЗЗД, а именно: Трябва ли съдът да изследва дали претендираните за заплащане СМР са законни, след като е направено възражение за качеството им и, че не са полезни, и, че е следвало да има издадени строителни книжа за тяхната направа и дължи ли се заплащане на СМР след като по делото не е установено дали са законни, а и извършителят изрично е поканен да премахне извършеното от него, е достатъчен, за да обоснове извод за недоказаност на основната предпоставка по чл.280, ал.1 ГПК. Въззивният съд не е формирал правна воля по този въпрос/ тези въпроси/, поради което той е несъотносим при селектирането на жалбата.
Предвид недоказаността на общия селективен критерий по посочените по-горе въпроси, не следва да се преценяват поддържаните от касатора допълнителни основания по т.1 и т.2 на чл.280, ал.1 ГПК.
Независимо от изхода на делото, искането на ответника по касация за присъждане на разноски е недоказано. Към отговора на жалбата е приложено само пълномощно, без да е представен договор за правна защита и съдействие и/или други доказателства, удостоверяващи действително сторени разноски за касационното производство, изразяващи в заплащане на договорено адвокатско възнаграждение.
По изложените съображения, Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, второ отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение № 223 от 16.12.2014 г. по в.гр.д. № 501/2014 г. на Апелативен съд – В., Гражданско отделение.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: