О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 80
гр. София, 18.02.2020 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, второ отделение в закрито заседание на 05.02 , две хиляди и двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: БОЯН БАЛЕВСКИ
ПЕТЯ ХОРОЗОВА
като изслуша докладваното от съдия Боян Балевски търговско дело №1128/19 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба от страна на пълномощника на „ТИМ ТЕХНОЛОДЖИ“ЕООД-гр. София ЕИК:[ЕИК], „РЕСТАВРАЦИЯ“ЕАД-София ЕИК:[ЕИК] и „ЕВРОБИЛД БЪЛГАРИЯ“ЕООД-София ЕИК:[ЕИК]- съдружници в ДЗЗД „БРЕГОВЕ“ с БУЛСТАТ[ЕИК] срещу решение №1 от 02.01.2019 г. по в.т.д.№502/2018 г. постановено от АС-Варна , с което е потвърдено първоинстанционното решение № 122 от 25.06.2018 г., постановено по т.д. №239/2017 г. на ОС-Добрич, с което са отхвърлени предявените от същите дружества искове срещу Община Каварна за заплащане на сумата от 41 523,75 лева –част от общодължимата сума от 171 533 лева като възнаграждение по договор, сключен между страните на 17.10.2013 г. , ведно със законната лихва от завеждане на ИМ до окончателното плащане и сумата от 14 295 лева-част от дължимите 142 944,17 лева- неустойка за забава за периода 11.01.2015 г. –до датата на подаване на ИМ г. до 31.07.2014 г., както и в частта за разноските.
В касационната жалба се навеждат оплаквания за противоречие с материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост, както и непълнота на съдебното решение-съдът не се е произнесъл по всички предявени с ИМ искове.
В изложението на основанията за допускане на касационното обжалване се сочи, че са налице предпоставките по чл.280 ал.1,т.1 и ал. 2 ГПК, както и евентуална недопустимост.
Постъпила е и втора КЖ, подадена само от страна на „РЕСТАВРАЦИЯ“ЕАД-София срещу същото решение като оплакванията в нея се припокриват с част от тези изложени в първата КЖ. Същото се отнася и до основанията по чл.280 ал.1 и ал.2 ГПК.
Ответната по касационните жалби страна изпраща писмен отговор със становище за тяхната неоснователност.Претендира съдебни разноски пред ВКС.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение , като констатира, че решението е въззивно и цената на главния иск е над 20 000 лева намира, че касационната жалба е допустима , редовна и подадена в срок.
За да постанови обжалваното решение, въззивният състав на ВАС се е позовал на следните установени по делото факти:
Между Община Каварна , като възложител, и трите ищцови дружества като съдружници в ДЗЗД „БРЕГОВЕ“-изпълнители е бил сключен по реда на ЗОП договор от 07.10.2013 .с предмет извършването на СМР по реставрация и частична реинтеграция на ранно-византийска крепост и аварийно укрепване на скална църква „Св.Св. Константин и Елена“ , АР „Яйлата“със срок за изпълнение 141 календарни дни с възможност за удължаване. Общата стойност на СМР е уговорена на 1 715 330,05 лева с ДДС или 1 429 441,71 лева без ДДС. Начинът на плащане, договорен между страните е: авансово –в размер на 5 % от общата цена с ДДС, междинни тримесечни плащания до 60 дни –при наличие на двустранен протокол за приемане и ф-ра и окончателно плащане-30 дни след подписване на двустранен протокол акт обр.19 и разрешение за ползване на всички обекти и представена фактура от изпълнителя. Изпълнението е започнало на 23.10. 2013 с подписване на протокола за строителна линия и ниво и за откриване на строителна площадка. Според уговореното в договора крайният срок за изпълнение следва да е 13.03.2014 г. . Протоколът за приемане на завършения обект е подписан на 19.09.2014 г.. Според съда, този протокол по несъмнен начин установява приемането на изработеното от възложителя, въпреки че формално не съдържа всички реквизити на акт обр.19 , съгласно Наредба №3/2003 г.. На 26.11.2014 г. обектите са приети от Държавна приемателна комисия. Издадено е и разрешение за ползване. Според съда забавата в изпълнението е в размер на 66 дни. От тях: за 56 дни се установява , че поради лоши метеорологични условия и е била налице непреодолима сила, възпрепятстваща извършването на СМР , която е основание за продължаване срока на изпълнение на основание клаузата в чл.3 от договора, а за останалите 10 дни не се установява основание за забавата.
От страна на изпълнителя е издадена фактура №000000009/11.12.2014 г. на стойност 351 288,59 лева без ДДС с приспаднат платен аванс от 24 031,90 лева или остатъчната сума за плащане с ДДС възлиза на 392 708,03 лева, като възложителят е заплатил на изпълнителя на 17.12.2014 г. 221 175,03 лева и е останал задължен за 171 533 лева.
С оглед уговорката в чл. 34 ал.1 от договора, предвиждаща в тежест на изпълнителя неустойка за забавено изпълнение в размер на 0,5 % за всеки ден на просрочие, но не повече от 10 % от общата стойност на договорената работа без ДДС- 1 429 441,71 лева или дължимата за един ден просрочие неустойка възлиза на 7 147,21 лева или сумата за 10 дни е 71 472,10 лева .Ако се приеме,че стойността на неустойката следва да се начислява на база общата стойност на извършените СМР според протокола подписан между страните на 19.09.2014 г.- 1 300 092,49 лева , то дължимата неустойка за всеки просрочен ден възлиза на 6 500 ,46 лева или за целият период от 10 дни –на 65 004,62 лева.
С оглед изложеното, съдът е приел, че направеното до предявяването на иска от страна на възложителя извънсъдебно прихващане/ нот.покана връчена на представителя на ДЗЗД „Брегове” на 02.02.2015 г./ на своето задължение за заплащане на част от възнаграждение за извършената работа срещу насрещното задължение на изпълнителя основано на уговорка за неустойка за забавено изпълнение е погасило претендираните с ИМ вземания до размера на частичнопредявените им размери.
В изложение на основанията за допускане до касационно обжалване от страна на касаторите и по двете КЖ се сочат като правни въпроси, оплаквания по правилността, които се свеждат до: невъзможността на съда да преценява забавата на ищеца и да признава в полза на насрещната страна вземане за неустойка за забава, което не е ликвидно, за пропуска на съда да отбележи, че вещото лице по СТЕ не е отговорило на поставения от ищците въпрос, както и това, че възложителят не е представил цялата строителна документация , съдът не е поставил служебно задача на вещото лице, липсвали мотиви по двата обективносъединени при условията на алтернативност иска-с правно основание чл.266 ЗЗД и чл.55 ал.1 ЗЗД и необоснованост на изводите на двете инстанционни съдилища, доколкото същите си противоречали помежду си относно това приети ли са надлежно извършените СМР от страна на възложителя.
В изложението към КЖ само от страна на „РЕСТАВРАЦИЯ“ЕАД-София се навеждат и оплаквания за недопустимост на въззивното решение, тъй като със същото е извършено прихващане, без да е отправено възражение за прихващане и без предявен насрещен иск за насрещното вземане.
Съгласно т.1 от ТР№ 1 на ВКС ОСГТК от 19.02.2010 г. по тълк. дело № 1 /2009 г., за да е налице основание за допускане на касация по смисъла на чл.280 ал.1 от ГПК следва жалбоподателят да формулира един или няколко правни въпроси, които да са от значение за изхода на спора и които да попадат в една от хипотезите по т.т. 1-3 на чл.280 ал.1 ГПК. От значение за изхода на спора са въпросите, включени в предмета на спора, индивидуализиран чрез основанието и петитума на иска и обуславящи правната воля на съда, обективирана в решението му. Материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното делото, за формиране решаващата воля на съда. Касационният съд, упражнявайки правомощията си за дискреция на касационните жалби, трябва да се произнесе, дали соченият от касатора правен въпрос от значение за изхода по конкретното дело е обусловил правните изводи на съда по предмета на спора.
В случая, поставените в изложението по чл.284 ал.3 т.1 ГПК, като въпроси, оплаквания, изложени по-горе, в частта, засягаща обосноваността на решението и неговата законосъобразност, не могат да са предмет на проверка от ВКС в настоящата фаза по преценка на основанията за допускане до касация- чл.288 ГПК във връзка с чл.280 ал.1 ГПК.
По наведените оплаквания за недопустимост на въззивното решение, тъй като със същото е извършено прихващане, без да е отправено възражение за прихващане и без предявен насрещен иск за насрещното вземане, следва само да се отбележи, че същите по естеството си не могат да бъдат основание за недопустимост, а евентуално за неправилност, доколкото дори и да бяха основателни те не касаят произнасяне извън предмета на спора, който по начало се определя от фактите изложени в ИМ, а не от възраженията на ответника. Отделен е въпросът, че тези оплаквания не отчитат разликата между съдебно прихващане и извънсъдебно такова по чл.103 и следващите ЗЗД, наведено в процеса като правопогасително основание за претендираните с исковете вземания, което е извършено преди предявяване на иска и което е въведено в процеса от самите ищци в ИМ като твърдян извънсъдебно от ответника правопогасяващ факт, на който се е позовал и самият ответник в отговора на ИМ като аргумент за това, защо счита претенциите за неоснователни.
По отношение на оплакването за непълнота на съдебното решение /съдът не се бил произнесъл по всички предявени с ИМ при условията на алтернативност искове/ , то подобен недостатък се отстранява по специално предвиден в ГПК ред за това-чл.250 ГПК и не е основание по чл.280 ГПК за допускане на касационно обжалване.
По отношение на очевидна неправилност по смисъла на съдържанието на това понятие в чл.280 ал.2 ГПК, то съгласно константната практика на ВКС, такъв недостатък на въззивното решение е налице само по отношение на постановен правораздавателен акт , с който законът е приложен в неговия обратен, т.е. противоположен смисъл или е приложена несъществуваща или отменена правна норма или при произнасянето си съдът да е допуснал явна необоснованост на съдебния акт, вследствие на грубо явно нарушение на правилата на формалната логика. Във всички случаи, за да е очевиден подобен порок, то това следва да се установява в самия акт, без да е необходим допълнителен анализ и нова преценка на събраните по делото доказателства за приетите като установени факти.
В случая наличието на такъв недостатък не се установява да е налице от наведените в двете касационни жалби оплаквания, изложени по-горе. Последните не се съотнасят към очевидната неправилност, тъй като не могат да бъдат установени само от съдържанието на обжалваното въззивно решение.
Водим от изложеното настоящият състав на ВКС, Второ т.о. на ТК счита, че не е налице основание за допускане до касация.
В полза на ответника по КЖ следва да се присъдят разноски пред настоящата инстанция, в размер на 2 646 лева-платено възнаграждение на процесуален представител за изготвяне на отговор на КЖ, съобразно приложеното доказателство за това-платежно нареждане за извършено плащане..
На основание гореизложеното,ВКС, състав на Второ т.о.
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №1 от 02.01.2019 г. по в.т.д.№502/2018 г. постановено от АС-Варна.
ОСЪЖДА „ТИМ ТЕХНОЛОДЖИ“ЕООД-гр. София ЕИК:[ЕИК], „РЕСТАВРАЦИЯ“ЕАД-София ЕИК:[ЕИК] и „ЕВРОБИЛД БЪЛГАРИЯ“ЕООД-София ЕИК:[ЕИК]- съдружници в ДЗЗД „БРЕГОВЕ“ с БУЛСТАТ[ЕИК] да заплатят на Община Каварна разноски пред настоящата инстанция, в размер на 2 646 лева.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.