О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№134
гр. София, 10.03.2020 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, второ отделение в закрито заседание на 26.02 , две хиляди и двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: БОЯН БАЛЕВСКИ
ПЕТЯ ХОРОЗОВА
като изслуша докладваното от съдия Боян Балевски търговско дело №1320/19 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 288 ГПК.
Образувано е по КЖ от страна на „Ер Джи Проджект Мениджмънт“ООД ЕИК 103097831срещу решение №36/11.02.2019 г. по в.т.д. № 290/17 на АС-гр. Варна, с което е потвърдено решение №245/04.04.2017 г. на Варненски окръжен съд по т.д. № 1184/16г. в частта, с която касаторът е осъден да заплати на „Албона Инвес“ЕООД-гр. Варна[ЕИК] сумите от: 165 889,78 лева-авансово заплатени суми по договор за строителство от 25.02.2015 г., с оглед прекратяване действието на същия и на основание чл.55 ал.1,предл.3 ЗЗД, 40 000 лева-компенсаторна неустойка, 2 2 261 лева-лева-разходи за премахване на ламелна стена, изградена в отклонение с проекта и договора и 5 289,72 лева-разходи за ново изграждане на стената, ведно със законната лихва върху горните суми от 12.08.2016 г. до окончателното им плащане, както и в частта за разноските.
В касационната жалба се навеждат оплаквания за противоречие с материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост.
В изложението на основанията за допускане на касационното обжалване се сочи, че са налице предпоставките по чл.280 ал.1,т.1 ГПК, както и евентуална недопустимост.
Ответната страна изпраща писмен отговор със становище за тяхната неоснователност. Претендира съдебни разноски пред ВКС в размер на 6200 лева-заплатено възнаграждение за процесуално представителство пред ВКС.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение , като констатира, че решението е въззивно и цената на главния иск е над 20 000 лева намира, че касационната жалба е допустима , редовна и подадена в срок.
За да постанови обжалваното решение, въззивният състав на ВАС се е позовал на следните установени по делото факти:
Съдът е сезиран с обективно кумулативно съединени искове с правни основания: чл. 55, ал. 1, предл. 3 от ЗЗД и т. 29 „д“ от Договора, чл. 92, ал.1 от ЗЗД, чл. 265, ал. 1, предл. 2 от ЗЗД – за заплащане на стойността за разбиване на СМР, извършени в отклонение с проекта, чл. 265, ал. 1, предл. 2 от ЗЗД – за заплащане на стойността за изграждане на СМР в съответствие с проекта, последните два – евентуално съединени с искове по чл. 88, вр. с чл. 82 от ЗЗД.
Страните не спорят помежду си и съдът, с оглед на събраните и приобщени към доказателствения материал по делото доказателства, приема за безспорно установено, че между тях е сключен Договор за строителство от 25.02.2015 г., с предмет извършване на груб строеж /етап 1/ на обект „Офис страда“, находяща се в УПИ V-3, кв. 41, с идентификатор № 10135.1507.1064, по плана на 8 м. р., [улица], [населено място]. Неразделна част към същия са Приложение № 1 – количествено-стойностна сметка и Приложение № 2 – линеен график. В чл. 2.2. от договора страните са уговорили начините на заплащане, а именно: аванс, междинни плащания и отсрочени плащания. Определен е срок за заплащане на аванс до 05.03.2015 г. в размер на 130 000 лева без ДДС или 156 000 лева с ДДС. Постигнали са съгласие, че възложителя ще удържа 3 % от всяко заплащане, за което ще следва да бъде съставен протокол за извършени строителни работи /чл. 2.2.З./.
Страните в чл. 8 от договора изрично са уговорили десет месечен срок за изпълнение на строителните дейности, който започва да тече от заплащане на авансовото плащане от страна на възложителя и от съставяне на протокол за откриване на строителна площадка и за определяне на строителна линия и ниво. В чл. 8.1 от договора за предвидили хипотези на забава, чийто срокове следва да бъдат приспадани от срока на договора при условие за съставяне на двустранно подписан протокол за причините и за периода на забавяне /така чл. 8.2./. Приемането на извършените работи се установява с издаването на двустранно подписани приемо-предавателни протоколи, сметка за междинно плащане и актове и протоколи по ЗУТ.
В чл. 14 от договора от страна на изпълнителя са поети следните задължения: да започне строителството в тридневен срок от получаване на цялата проектна документация, разрешението за строеж и откриване на строителна площадка, да спазва договорните срокове, да отстрани за своя сметка всички отклонения, извършени в отклонение с одобрения инвестиционен проект, да монтира камери и др.. В чл. 16.6. от договора страните са предвидили, че при липсата на фронт за работа изпълнителят може да отправи оферта до възложителя и сам да извърши тези работи. Като задължения на възложителя в чл. 23 страните са уговорили предоставянето на необходимите данни и документи на изпълнителя, заплащане на договорена цена, съдействие за получаване на необходимите разрешения и др..
В чл. 29д са уговорени следните хипотези на прекратяване на договора при осъществяване на предмета на договора, взаимно съгласие, едностранно от страна на възложителя, при забава повече от 60 дни от възложителя за заплащане, при забава на изпълнителя повече от 60 дни за извършване на СМР в обекта. В последната хипотеза са постигнали съгласие за дължимост на неустойка в размер на 40 000 лева, както и връщане на остатъка от предплатения аванс след приспадане на стойността на извършените до момента СМР.
С приемо-предавателен протокол от 29.10.2015 г. възложителят предава на изпълнителя технически проект – част конструкции и технически проект – част архитектурна съобразно промяна по време на строителство на инвестиционните намерения от 07.10.2015 г..
От приемо-предавателния протокол се установява, че на 24.02.2016 г. възложителят предава на изпълнителя следните документи: инвестиционен технически проект – част електрическа, инвестиционен проект – част ОВК, актуален трасировъчен план за промяна по време на строителството 07.10.2015 г., технически проект – част геодезия, технически проект, част ВиК /промяна по време на строителството/ и технически проект – част ВиК. В производството е представен подписан приемо-предавателен протокол от възложителя от 02.03.2016 г. за предаване на технически проект – част архитектура и технически проект част – конструкции.
В производството са представени актове образец № 12, издавани от началото на м. декември 2015 г. до началото на м. април 2016 г. за установяване на всички видове СМР, подлежащи на закриване, както актове образец № 7 за приемане на извършените СМР по нива и елементи на строителната конструкция, подписани от строителя, строителния надзор и проектанта по част „Конструктивна“. С нотариална покана „Албона Инвест“ ЕООД уведомява „Ер ДжиПроджект Мениджмънт“ ООД, че прекратява договора за строителство поради виновно неизпълнение на задължения на изпълнителя по чл. 29 „д“ от договора, изразяващи се в спиране на работа по обекта за повече от 60 дни. В същата се съдържа и покана за присъствие на 23.06.2016 г. в обекта за съставяне на акт образец № 10 за състоянието на строежа при спиране на строителната дейност. В производството не се оспорва получаването на нотариална покана на 20.06.2016 г. от страна на „Ер Джи Проджект Мениджмънт“ ООД. Имено с оглед тези обстоятелства, съдът е счел, че договорът за строителства е прекратил действието си, поради виновно спиране на изпълнението на дължимите по договора СМР от страна на изпълнителя за повече от 60 дни.
В изготвената в първоинстанционното производство съдебно-счетоводна експертиза, кредитирана от съда като обективно и компетентно дадена, неоспорена от страните, се установява, че: фактура № 01000000133 за сумата от 156 000 лева с ДДС е платена на 26.02.2015 г., фактура № [ЕГН] от 17.06.2015 г. за сумата от 60 000 лева с ДДС е платена на 12.06.2015 г., фактура № 01000000230 от 14.10.2015 г. за сумата от 52 941.84 лева е платена на 14.10.2015 г.. Кредитни известия № 01000000400 от 20.07.2016 г., № 01000000401 от 20.07.2016 г., № 01000000402 от 20.07.2016 г. са осчетоводени в счетоводството на ответното дружество, като за тях за подадени справки декларации по ЗДДС за сумите от 9 336 лева, 10 000 лева и 8 823.64 лева. От представените писмени доказателства се установява, че за сумата от 165 889.78 лева възложителят е издал три броя кредитни известия № [ЕГН], № [ЕГН], № [ЕГН], всички от 20.07.2016 г.. В същите е посочено като основание неусвояването на авансово плащане. Същите са осчетоводени в счетоводните регистри на „Ер Джи Проджект Мениджмънт“ ООД и са декларирани в дневника за продажби и справката декларация по ЗДДС през м. юли 2016
С оглед установените, според съда основания, за разваляне на договора за строителство, на основание чл. 29 „д“ от същия, следва да се приеме за дължима и уговорената компенсаторна неустойка в този случай в размер на 40 000 лева, на основание чл. 92 от ЗЗД.
Със заповед № 4 от 21.01.2016 г. на проектанта по част „Конструктивна“ е установено пропадането на зида на съседната сграда следствие на овлажняване на основата и събиране на голямо количество вода в стар кладенец. В същата е издадено и предписание за изграждане на армирана стена под зида.
С писмо изх. № П36-8 от 16.02.2016 г. възложителят уведомява строителя и дружеството, упражняващо строителен надзор, че в процеса на строителството е изградена ламелна стена запад, която навлиза навътре от линията на застрояване с около 20-26 см.
От съдържанието на представената заповед № 8 от 11.05.2016 г., подписана от проектанта по част „Конструктивна“ е видно, че е дадено предписание за разбиване и изграждане на сутеренна стена между колони К22-К23-К24, която е изградена с около 27 см. навътре към парцела.
За отстраняване на изградената в отклонение от проекта ламелна стена от изпълнителя е сключен последващ договор за строителство между „Албона Инвест“ ЕООД и „Перфект-Симеонови“ ООД, по силата на който е възложено на последното дружество да премахне стоматобетонна шайба между колони К22-К24, изградена в отклонение с проекта срещу заплащане на сумата в размер на 2 261 лева без ДДС или 2 713.20 лева с ДДС.
От назначената повторна експертиза в първоинстанционното производство, неоспорена от страните се установява, че стойността на изграждане на ламелната стена в зоната, в която е в отклонение с проекта е 5 373.06 лева без ДДС или 6 447.67 лева с ДДС, включваща и стойността за разрушване на стената. Вещите лица посочват, че стойността за разбиване на стената е 964.96 лева или 1 157.95 лева с ДДС. Същата следва да бъде приспаднта от горепосочената стойност от 6 447.67 лева. Предвид горното, съдът е счел, че искът по чл. 265, ал. 1, предл. 2 от ЗЗД се явява основателен за сумата от 5 289.72 лева с ДДС, представляваща разноски по изграждане на ламелна стена „запад“.
С оглед така приетите за доказани факти и изложени правни съображения, въззивният съд е постановил обжалваното решение.
В изложение на основанията за допускане до касационно обжалване се сочат като правни въпроси: за задължението на съда да обсъди всички обстоятелства по делото и всички доводи и възражения на страните,за съдържанието на мотивите и тяхната пълнота и за действието на изявлението на възложителя за упражняване на потестативното право на преустановяване на облигационната връзка.
Съгласно т.1 от ТР№ 1 на ВКС ОСГТК от 19.02.2010 г. по тълк. дело № 1 /2009 г., за да е налице основание за допускане на касация по смисъла на чл.280 ал.1 от ГПК следва жалбоподателят да формулира един или няколко правни въпроси, които да са от значение за изхода на спора и които да попадат в една от хипотезите по т.т. 1-3 на чл.280 ал.1 ГПК. От значение за изхода на спора са въпросите, включени в предмета на спора, индивидуализиран чрез основанието и петитума на иска и обуславящи правната воля на съда, обективирана в решението му. Материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното делото, за формиране решаващата воля на съда. Касационният съд, упражнявайки правомощията си за дискреция на касационните жалби, трябва да се произнесе, дали соченият от касатора правен въпрос от значение за изхода по конкретното дело е обусловил правните изводи на съда по предмета на спора.
Така формулираните въпроси се свързват в изложението по чл.284,ал.1,т.3 ГПК с необсъждане от съда в обжалваното решение на настъпването на прекратителното условие в клаузата в чл.29 д от договора и на констатираната от вещото лице по геодезичната експертиза липса на одобрен трасировъчен план във връзка с промяна на строителството.
Въпросите не се явяват обуславящи изхода по спора, тъй като отговорът им не би довел до различен резултат по следните съображения:
В мотивите на обжалвания акт са изложени съображения за съдържанието и действието именно на цитираната уговорка в договора между страните и е зачетено нейното действие като основание за прекратяване едностранно от страна на възложителя на действието на договора, поради неоправдано от страна на изпълнителя спиране на строителните действия за повече от 60 дни. Липсата на одобрен трасировъчен план е обстоятелство, което изобщо не е било релевирано от страна на ответника в процеса по предвидения за това надлежен ред и в съответните процесуални срокове и следователно е останало ирелевантно за спора.
Водим от изложеното настоящият състав на ВКС, Второ т.о. на ТК счита, че не е налице основание за допускане до касация.
В полза на ответника по КЖ се дължат разноски пред настоящата инстанция. Установява се платено възнаграждение на процесуален представител в размер на 6200 лева съобразно приложеното доказателство за това-платежно нареждане за извършено плащане. Размерът на последното следва да се редуцира на основание чл.78 ал.5 ГПК , с оглед недопускането до касация и действителната и фактическа и правна сложност на спора пред касационната инстанция до размер на 3000 лева, с оглед изричното възражение за прекомерност в самата КЖ.
На основание гореизложеното,ВКС, състав на Второ т.о.
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №36/11.02.2019 г. по в.т.д. № 290/17 на АС-гр. Варна.
ОСЪЖДА „Ер Джи Проджект Мениджмънт“ООД ЕИК да заплати на „Албона Инвес“ЕООД-гр. Варна[ЕИК] разноски пред настоящата инстанция при условията на чл.78 ал.5 ГПК в размер на 3000-три хиляди лева.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.