13
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 416
С..23.06.2017 г.
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в закрито заседание на тридесет и първи май две хиляди и седемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: БОЯН БАЛЕВСКИ
ПЕТЯ ХОРОЗОВА
изслуша докладваното от съдия Татяна Върбанова
т.дело № 534/2017 година
Производството е по чл. 288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място], чрез процесуалния си пълномощник, срещу решение № 2126 от 11.11.2016 г. по т. д. № 3132/2016г. на Софийски апелативен съд, Търговско отделение, шести състав, с което е потвърдено решение № 750 от 26.04.2016 г. по т. д. № 103/2015 г. на Софийски градски съд, VІ-22 състав. С първоинстанционното решение дружеството касатор е осъдено да заплати на [фирма], [населено място]: на основание чл.55, ал. 1, предл. 3 от ЗЗД – сумата 694 791.12 лв., представляваща получена на отпаднало основание временна цена за достъп до електропреносната мрежа за периода м.септември 2012 г. – м.май 2013 г., ведно със законната лихва от 31.12.2014 г. и на основание чл.86, ал.1 ЗЗД – сумата 101 745.70 лв. – обезщетение за забава върху главницата за периода от 23.07.2013 г. – 30.12.2014 г.
Касаторът поддържа доводи за недопустимост на въззивното решение поради липса на право на иск с правно основание чл.55, ал.1, хипотеза 3 от ЗЗД при страни, обвързани от валидно облигационно правоотношение с източник – действащ договор относно същия предмет.
В касационната жалба се твърдят и основанията за неправилност на атакуваното решение по чл.281, т.3 ГПК. Касаторът счита, че съдът е пропуснал: да квалифицира възраженията на ответника съгласно изискването на чл. 146, ал. 1, т. 2 ГПК; да оповести на страните, че към спорните въпроси се прилага и право на ЕС и кои са нормите, които регламентират елементи на правоотношението; да посочи в мотивите си кои са материалноправните или процесуални норми, които причиняват ефект на обратно действие на решението на съда за отмяна на административен акт върху правоотношенията, които са се зародили, развили и погасили при действието на предварителното му изпълнение; да разгледа по същество възражението на дружеството – ответник за възмездност на услугата предоставяне на достъп поради направени разходи за осъществяването й; не е допуснал, квалифицирал и разгледал направеното от ответника възражение за приложение на правния режим на търговските сделки и на съотношението на чл.55, ал.1, предл.3 от ЗЗД с приложението на чл.88 ЗЗД; е пренебрегнал задължението по чл.12 и чл.235 ГПК.Според касатора, решаващият състав е дал погрешна правна квалификация на приложимата материалноправна норма; погрешно е определил основанието за заплащане на цена за мрежова услуга и е извел погрешни изводи за правните последици от отмяната на Решението на ДКЕВР, съставляващо индивидуален административен акт.
В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК искането за допускане на касационно обжалване е основано на следните групи въпроси:
1.1. Приложими ли са правилата на Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и Съвета към актовете на ДКЕВР по чл. 36а, ал. 2 от ЗЕ за определяне на цената за достъп за производителите на електроенергия от В. до електропреносната и електроразпределителната мрежа на територията на Република България; 1.2. Следва ли чл. 16, § 3 от Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23 април 2009 година за насърчаване използването на енергия от възобновяеми източници и за изменение и впоследствие за отмяна на Директиви 2001/77/ЕО и 2003/З0/Е0 да се тълкува в смисъл, че допуска операторите на разпределителната система да поемат, изцяло или частично, разходите за достъп до електроразпределителната мрежа, в случай че при транспонирането на директивата националният законодател не е предвидил изключението, установено в чл. 16, § 4 от същата Директива; 1.3. Допустимо ли е при отсъствие на нормативен акт на вътрешното право, който да допуска изрично приложението на чл. 16, §4 на Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и Съвета на територията на Република България, подобен правен резултат да се постига с 1) индивидуален административен акт на ДКЕВР или 2) отсъствието на такъв акт; 2.1. Допустимо ли е въззивният съд, който е констатирал неправилна правна квалификация на първоинстанционния съд, вследствие на което на страните са били дадени неточни указания относно подлежащите на доказване факти, да откаже да оповести констатацията си на страните и да им даде възможност в състезателна процедура да упражнят правото си на ефективни правни средства; 2.2. Следва ли правата на ефективна съдебна защита и на справедлив процес, закрепени в чл. 47 от Х. на основните права на Европейския съюз, да се тълкуват в смисъл, че допускат национално законодателство и съдебна практика, според които националният съд може да повдигне правно основание, свързано с правото на ЕС, едва в постановеното от него съдебно решение, без да предостави възможност на страните по спора да представят своята позиция по това правно основание; 3.1. Допустимо ли и съдът да се позовава на казуални разрешения на ВКС, постановени в решения на ВКС по чл. 290 ГПК, по въпроси, стоящи вън от конкретния правен въпрос, за който е допуснато касационното производство по реда на чл. 288 ГПК; 3.2. Допустимо ли е да се формира задължително тълкуване по въпрос, който е различен от „темпоралното действие на отмяната на индивидуалния административен акт“; 3.3. Задължително ли е за съда тълкуването на цитираните съдебни решения, относимо към приложение на чл. 195 АПК по аргумент за противното към процесните правоотношения; 3.4. Задължително ли е тълкуването на съда в цитираните съдебни решения по отношение на правното значение на допуснатото по закон предварително изпълнение на индивидуален административен акт, което се явява законно изпълнително основание по смисъла на чл. 268 АПК; 4.1. Следва ли правото на ефективна съдебна защита, както е установено в чл. 47, ал. 1 от Х. на основните права на Европейския съюз, да се тълкува в смисъл, че допуска национално законодателство и съдебна практика, съгласно които отговорът на правен въпрос, постановен по конкретно дело от Върховния касационен съд: който е от значение за решаване на спор относно възмездния характер на правото за достъп до електроразпределителната мрежа; който е задължителен за долустоящите съдилища и който е приет, без да се отчита правото на ЕС, и по-специално разпоредбата на чл. 16, пар. 3 от Директива 2009/28, правото на собственост по чл. 17 от Х. за основните права и принципите за правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, както са установени в практиката на Съда на ЕС, е задължителен за долустоящия съд, когато разглежда друго дело, което има за предмет спор относно възмездния характер на правото на достъп до електроразпределителната мрежа; 4.2. Допуска ли общностното право, и по-специално принципът на ефективност прилагането на правото на ЕС, съществуването на разпоредба като чл. 290 ГПК, така, както е тълкуван от компетентната национална върховна юрисдикция и която установява задължителна сила на решение на Върховния касационен съд по правен въпрос, поставен по конкретно дело, за долустоящия съд, който разглежда друго дело, когато последиците от прилагането й противоречат на правото на ЕС и осуетяват прилагането на правото на ЕС в областта на производството на електрическа енергия от възобновяем източник и достъпа на такава електрическа енергия до разпределителната мрежа; 5. Следва ли чл. 17, § 1 от Х. на основните права на ЕС да се тълкува в смисъл, че защитава законно придобит доход на оператор на разпределителна система по смисъла на Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и Съвета, изразяващ се в платена цена за достъп до разпределителната мрежа, в хипотезата на главния спор, при която цената за достъп е определена от националния регулатор с индивидуален административен акт с допуснато предварително изпълнение, и този индивидуален административен акт впоследствие е отменен с влязло в сила съдебно решение; 6.1. Определената от административния орган регулирана пределна цена на мрежовата услуга „достъп до електроразпределителната мрежа“ за производителите на електроенергия от В. ограничава ли страните по договора за мрежова услуга да уговарят като цена всяка стойност, намираща се в границите на пределната цена; 6.2. Може ли задължение за плащане по договор за достъп до електропреносна или електроразпределителна мрежа да има и друг, недоговорен източник (сложен фактически състав от договор или нещо друго или само смесен фактически състав) и ако може, кое е непосредственото основание за възникване на задължението за плащане – договорът или юридическите факти с недоговорен произход; 6.3. Различава ли се основанието за плащане по двустранен възмезден договор от основанието на договора и ако се отличава, коя е правната норма, която регулира съществуването на такова отличие, какви са нейните хипотеза, диспозиция и правни последици; 7.1. Допустимо ли е реализиране на кондикционен иск за неоснователно обогатяване поради отпаднало основание за договор с продължително или периодично действие, относимо към заплатените договорноустановени парични задължения до датата на отпадане на основанието; 7.2. Представлява ли предварителното изпълнение, допуснато от закона за изпълнение на невлязъл в сила индивидуален административен акт, юридически факт, който може да бъде заличен с обратна сила по отношение на сключените при неговото действие сделки; 7.3. Следва ли правото на ЕС, и по-специално принципите на правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, да се тълкува в смисъл, че допуска национално законодателство и съдебна практика като тези по главния спор, съгласно които отмяната на индивидуален административен акт, чието предварително действие е допуснато по силата на закона, с който се определят временни цени за достъп до електроразпределителната система, автоматично води до отмяната на последиците на допуснатото предварително изпълнение, изразяващи се в придобити на законно основание цени за достъп до разпределителната мрежа от страна на оператора на мрежата; 7.4. Следва ли допуснатото по силата на закона предварително изпълнение на невлязъл в сила индивидуален административен акт, с който се определят временни пределни цени на достъп до електроразпределителната система, конкретно, безусловно и непротиворечиво уверение, произтичащо от достоверен и оправомощен източник, което да породи оправдано правно очакване у оператор на еректроразпределителната система по смисъла на Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и Съвета да получи договорената цена за достъп до тази система; 8. Отпадането на съществен елемент от договора за предоставяне на мрежова услуга поради отмяна с обратна сила на административния акт, който го определя, има ли правното действие на а/ акт равнозначен на унищожаване или разваляне на договора или б/ произвежда правното действие на незавършен фактически състав на договора; 9.1. Допустимо ли е съдът при обосноваване на своите правни изводи да не посочи приложимата материалноправна норма, от чийто диспозитив извежда релевантните за спора факти; 9.2. Допустимо ли е съдът да не изпълни задълженията си да изложи собствени мотиви по всички възражения на страните, аргументите и доводите на страните във въззивната инстанция, както и да не обсъди всички доказателства по делото във връзка с възраженията и доводите на страните, относими към правния спор; 9.3. Допустимо ли е съдът да откаже изрично да разгледа и обсъди доводите на страните на основание задължителна съдебна практика по сходни казуси, която изключва възможността да бъде променен окончателният правен извод; 10.1. Допустимо ли е съдът да откаже да се съобрази с качеството на субекта (търговец) и да откаже да приложи правилата на втория квалифициращ търговската сделка критерий по чл. 286, ал. 2 и 3 ТЗ; Допустимо ли е, и при какви условия и предпоставки, съдът, вкл. без възражение от страната, да откаже да признае правното действие на обвързваща го презумпция (презумпции), каквато е тази по чл. 286 ТЗ; 10.2. Допустимо ли е съдът да откаже да приложи обвързващата го презумпция на чл. 292 ТЗ, когато между търговци, които се намират в трайни отношения помежду си, направеното търговско предложение за заплащане чрез специфициране на вида и цената на услугата в установен от закона данъчен документ – данъчна фактура с основание и размер на дължимото плащане, не бъде отхвърлено веднага, а задължението надлежно и своевременно изплатено.
В изложението се поддържа и въведеното в жалбата твърдение за недопустимост на производството, подробно мотивирано.
По отношение на въпросите, обособени в първата, втората и девета съставни точки се поддържа допълнителното основание по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК; по отношение на въпросите в т. 3, 4, 5 и т.8 се поддържа наличието на допълнителната предпоставка по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК; по въпросите, включени в т.6 от изложението касаторът твърди наличие на допълнителните предпоставки по т.2 и т.3, а по т.7 / в отделните части/ се поддържат всички основания по т.1-3 на чл.280, ал.1 ГПК; по първия съставен въпрос на т.10 от изложението се счита, че са покрити критериите по т.1 и т.2 на чл.280, ал.1 ГПК, а по втория въпрос – т.2 на чл.280, ал.1 ГПК, с позоваване на приложената към изложението съдебна практика по всеки един от въпросите.
По делото е депозирана и молба за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз и за спиране на производството по делото във фазата на касационно обжалване. Касаторът е формулирал следните въпроси: 1. Следва ли чл. 16, § 3 от Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23 април 2009 година за насърчаване използването на енергия от възобновяеми източници и за изменение и впоследствие за отмяна на Директиви 2001/77/ЕО и 2003/З0/Е0 да се тълкува в смисъл, че допуска операторите на разпределителната система да поемат, изцяло или частично, разходите за достъп до електроразпределителната мрежа, в случай че при транспонирането на директивата националният законодател не е предвидил изключението, установено в чл. 16, § 4 от същата Директива; 2. Следва ли чл. 17, § 1 от Х. на основните права на ЕС да се тълкува в смисъл, че защитава законно придобит доход на оператор на разпределителна система по смисъла на Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и Съвета, изразяващ се в платена цена за достъп до разпределителната мрежа, в хипотезата на главния спор, при която цената за достъп е определена от националния регулатор с индивидуален административен акт с допуснато предварително изпълнение, и този индивидуален административен акт в последствие е отменен с влязло в сила съдебно решение; 3. Следва ли правото на ЕС, и по-специално принципите на правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, да се тълкува в смисъл, че допуска национално законодателство и съдебна практика като тези по главния спор, съгласно които отмяната на индивидуален административен акт, чието предварително действие е допуснато по силата на закона, с който се определят временни цени за достъп до електроразпределителната система, автоматично води до отмяната на последиците на допуснатото предварително изпълнение, изразяващи се в придобити на законно основание цени за достъп до разпределителната мрежа от страна на оператора на мрежата; 4. Представлява ли допуснато по силата на закона предварително изпълнение на невлязъл в сила индивидуален административен акт, с който се определят временни пределни цени за достъп до електроразпределителната система, конкретно, безусловно и непротиворечиво уверение, произтичащо от достоверен и оправомощен източник, което да породи оправдано правно очакване у оператор на еректроразпределителната система по смисъла на Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и Съвета да получи договорената цена за достъп до тази система; 5. Следва ли правата на ефективна съдебна защита и на справедлив съдебен процес, закрепени в чл. 47 от Х. на основните права на Европейския съюз, да се тълкуват в смисъл, че допускат национално законодателство и съдебна практика, според които националният съд може да повдигне правно основание, свързано с правото на ЕС, едва в постановеното от него съдебно решение, без да предостави възможност на страните по спора да представят своята позиция по това правно основание; 6. Следва ли правото на ефективна съдебна защита, както е установено в чл.47, ал.1 от Х. на основните права на Европейския съюз, да се тълкува в смисъл, че допуска национално законодателство и съдебна практика, съгласно които отговорът на правен въпрос, поставен по конкретно дело от Върховния касационен съд: който е от значение за решаване на спор относно възмездния характер на правото за достъп до електроразпределителната мрежа; който е задължителен за долустоящите съдилища и който е приет, без да се отчита правото на ЕС, и по специално разпоредбата на чл. 16 § 3 от Директива 2009/28, правото на собственост по чл. 17 от Х. на основните права и принципите за правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, както са установени в практиката на Съда на ЕС, е задължителен за долустоящия съд, когато разглежда друго дело, което има за предмет спор относно възмездния характер на правото на достъп до електроразпределителната мрежа; 7. Допуска ли общностното право, и по специално принципа на ефективност, прилагането на разпоредба като чл. 290 ГПК, така както е тълкуван от компетентната национална върховна юрисдикция и която установява задължителна сила на решение на Върховния касационен съд по правен въпрос, поставен по конкретно дело, за долустоящия съд, който разглежда друго дело, когато последиците от прилагането й противоречат на правото на ЕС и осуетяват прилагането на правото на ЕС в областта на производството на електрическа енергия от възобновяем източник и достъпа на такава електрическа енергия до разпределителната мрежа.
Ответникът по касационната жалба – [фирма], ЕИК[ЕИК], чрез процесуалния си пълномощник, счита за неоснователно искането за допускане на касационнно обжалване, по съображения в постъпил писмен отговор. Дружеството е заявило отделно становище по искането за отправяне на преюдициално запитване, с доводи за неговата неоснователност.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:
Касационната жалба е процесуално допустима – депозирана е от надлежна страна, при спазване на предвидения в чл.283 ГПК преклузивен срок и е насочена срещу подлежащ на обжалване въззивен съдебен акт.
За да потвърди първоинстанционното решение за уважаване на предявения от [фирма] иск с правно основание чл.55, ал.1, предл. трето от ЗЗД за исковата сума, представляваща цена за достъп до електроразпределителната мрежа на притежаваната от ищеца фотоволтаична централа/Ф./ в м.”Х. баир”, [община], за периода от м.09.2012 г. до м.05.2013 г., по издадени девет броя фактури, въззивният съд е приел, че с отмяната на Решение № Ц-33 от 14.09.2012 г. на ДКЕВР, с което са определени временни цени за достъп до мрежата на [фирма], е отпаднала с обратна сила и клаузата за заплащане на цената за достъп, включена в договора чрез решението на ДКЕВР. Решаващият съдебен състав е изложил подробни правни съображения относно разграничаването на цената за пренос от цената за достъп съгласно подзаконовата нормативна уребда – Наредба за регулиране на цените на ел.енергия от 2004 г. и последващата Наредба № 1 от 05.04.2014 г., както и по отношение на съдържащата се в Закона за енергетиката регулация в отношенията между производителя на ел.енергия от В., в качеството му на ползвател на електроразпределителната мрежа и оператора. Прието е, че с оглед законовоопределените правомощия на ДКЕВР, цените за предоставените от Е. услуги са извън предмета на договорно уреждане, а подлежат на административно регулиране единствено от този регулатор. Така определената от ДКЕВР цена за достъп/пренос става част от същественото съдържание на договора, но този елемент не е подвластен на волята на страните по договора, а подлежи на принудително административно регулиране от държавния енергиен регулатор. Правното действие на този административен елемент обуславя и правното действие на клаузата за цената, като елемент от съдържанието на договора. Изведен е извод, че задължението за производителите на електрическа енергия за плащане на цена за достъп възниква от смесен фактически състав, като липсата на административния елемент означава липса на основание за начисляване от Е. на цена за достъп/пренос, както и, че административният акт е материалноправното условие за дължимост на тази цена. Съдът е отчел и липсата на уговорено задължение за заплащане на цена за достъп в чл.24 и чл.25 от договора, а единствено задължение за плащане на пренос, утвърдена от ДКЕВР, като е изразено становище, че не съгласието на страните е основание за нейната дължимост, а решението на ДКЕВР, съобразно компетентността й по чл.30, ал.1 ЗЕ.
Решаващият състав не е възприел доводите за съществуващо пряко основание за дължимост на цена за достъп, основани на чл.84, ал.2 и 3 и на чл.104 ЗЕ, по съображения, че посочените разпоредби предвиждат задължение за сключване на договор за достъп, а дали срещу този достъп ползвателят ще дължи цена и в какъв размер, това е в правомощията на регулаторния орган.
След преценка на доводите във връзка с чл.326, ал.2 ТЗ въззивният съд е изразил разбирането, че процесният договор не е търговска продажба, а и по отношение на „цената за достъп” не могат да се приложат критериите по чл.326, ал.2 ТЗ, а освен това в договора е предвидено задължение за заплащане на цена пренос и то в размер, определен от ДКЕВР, т.е. налице е клауза за начина на определяне на цената. Като неоснователни са преценени и доводите на въззивника/сега касатор/ във връзка с приложимостта на чл.88, ал.1 ЗЗД.
С оглед основателността на главния иск и представената по делото нот.покана, надлежно връчена, въззивният съд е приел, че акцесорният иск по чл.86, ал.1 ЗЗД е основателен за сумата 101 745.70 лв. за периодо от 23.07.2013 г. до 30.12.2014 г.
Настоящият съдебен състав намира, че не е налице основание за допускане на касационно обжалване.
Като неоснователни следва да се преценят доводите на касатора за вероятна недопустимост на атакуваното решение, тъй като въззивният съд е разгледал спора и е уважил иска на предявеното основание – чл. 55, ал. 1, предл. трето от ЗЗД. Искът по чл. 55, ал. 1, предл. трето от ЗЗД за връщане на платената цена за достъп до електроразпределителната мрежа след отмяната на решение № Ц-33/14.09.2012 г. на ДКЕВР от Върховен административен съд, с което са били определени временни цени за достъп, е допустим с оглед формираната практика на ВКС, която настоящият състав споделя изцяло. В множество решения, постановени по реда на чл. 290 ГПК – така например, решение по т.д.№ 332/2015г., І т.о., решение по т.д.№ 1592/2015г., І т.о., решение по т.д.№ 2727/2015г., ІІ т.о., решение по т.д.№ 2355/2015г., ІІ т.о., решение по т.д.№160/2015г., І т.о., решение по т.д.№2543/2015г., ІІ т.о., решение №190/22.12.2016г. по т.д.№2738/2015 г., ІІ т. о. и др.,/ част от които са цитирани от въззивния съд/ е застъпено становището, че : Влязлото в сила решение, с което е бил отменен индивидуален административен акт, какъвто е характерът на решение № Ц -33/14.09.2012 г. на ДКЕВР, съгласно чл. 13, ал. 2 ЗЕ, има обратно действие; С отмяната на решението на регулаторния орган е отпаднало с обратна сила основанието за заплащане на цена за достъп, затова плащането на цената е лишено от основание и тя подлежи на връщане на основание чл.55 ал.1, предл.3 ЗЗД.
Касационното обжалване не може да бъде допуснато и по конкретно формулираните от касатора въпроси. Съгласно задължителните за съдилищата указания, дадени в т. 1 от Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. по тълк.дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС материалноправният или процесуалноправен въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното дело, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства. Преобладаващата част от посочените в изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК въпроси не отговарят на посочените изисквания, доколкото те или не са били предмет на обсъждане от въззивния съд, или са релевантни към поддържаните в жалбата основания за касиране.
Поставените от дружеството – касатор въпроси по т.1, т.2.2., т.4, т.5, т.7.3 и т.7.4., относими към тълкуването на норми от Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23 април 2009 година и на Х. на основните права на Европейския съюз, не са обуславящи за изхода на спора, тъй като в мотивите към въззивното решение липсва произнасяне по тях. Затова тези въпроси ни биха могли да обосноват наличието на основния селективен критерий за достъп до касация.
Общата предпоставка за допускане на касационно обжалване не е налице по въпросите по т.2.1., т. 3 и т. 8, тъй като те не съответстват на съобразителната част към решението. Напълно необосновано е съдържащото се във въпрос № 2.1., твърдение, че въззивният съд „е констатирал неправилна правна квалификация на първоинстанционния съд“. При постановяване на атакуваното въззивно решение не е направена констатация в такъв смисъл, а напротив, искът по чл.55, ал.1, предл. трето от ЗЗД, е приет за основателен както от първата, така и от въззивната инстанция. В обжалваното въззивно решение липсва позоваване на практика на ВКС, попадаща в обхвата по т.2 на чл.280, ал.1 ГПК, с оглед разясненията, дадени в цитирания по-горе акт на нормативно тълкуване. Позоваването от страна на състава на Апелативен съд – С. на тълкувателните мотиви по цитираните в съобразителната част търг.дела, не съставлява позоваване на казуална практика, както се поддържа от касатора.
Въпросите по т. 6.1. и по т. 10 следва да се преценят за ирелевантни към общия критерий по чл.280, ал.1 ГПК. При постановяване на решението съдът е преценил постигнатата между страните изрична уговорка, обективирана в чл.24 от сключения договор, според която цената за ползване на мрежата е дължима в размер, определен от ДКЕВР. Изразено е становище, че тази цена изобщо не може да бъде предмет на договаряне, като са отхвърлени доводите на въззивника/сега касатор/ за приложимост на чл.326, ал.2 ТЗ. С оглед на така изложените мотиви следва да се приеме, че произнасянето по посочените въпроси предпоставя извършване на преценка за правилност на въззивното решение, която е недопустима в производството по селекция на жалбите. Що се отнася до въпросите в т.10, следва да се отрази и това, че съдът не е обсъждал дали е приложима презумпцията по чл. 292 ТЗ.
Поставеният въпрос в т.9.1. не съответства на решаващите правни изводи на апелативната инстанция, което е видно от мотивите към решението, предмет на настоящата касационна жалба. Останалите съставни въпроси в тази точка са релевантни към поддържаното основание за неправилност по чл.281, т.3, предл. второ от ГПК и произнасянето по тях би могло да се реализира само при евентуално допуснато касационно обжалване, но не и в рамките на производството по селектиране на касационните жалби. В тази насока настоящият състав съобразява ясното разграничение между основанията за достъп до касация и общите основания по чл.281 т. 3 ГПК, респ. невъзможността те да се отъждествяват, в какъвто смисъл са и постановките на ТР № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС – т.1. От друга страна, липсват и данни за допуснато от въззивния съд отклонение от изискванията за мотивиране на съдебния акт, съобразно задължителната практика по приложение на чл.236, ал.2 ГПК.
Настоящият състав намира, че с оглед формираната във въззивния съдебен акт правна воля, обусловила изхода на делото, в обхвата на общия селективен критерий попадат само част от въпросите по т. 6.2., т. 6.3., т. 7.1. и т. 7.2. Независимо от това, същите не могат да обосноват допускане на касационното обжалване, тъй като даденото от състава на Апелативен съд – С. разрешение по тях съответства напълно на задължителната практика за долустоящите спрямо ВКС съдилища, обективирана в цитираните по-горе решения на ВКС, постановени по реда на чл. 290 ГПК, относно темпоралното действие на решението на Върховния административен съд, с което е отменено решението на ДКЕВР за временните цени за достъп, както и относно правните последици на тази отмяна спрямо правоотношенията между ползвателите на преносната мрежа и мрежовия оператор.
Предвид липсата на основание за допускане на касационно обжалване, не следва да бъде уважено и заявеното от касатора искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз по посочените въпроси. Произнасянето по това искане предпоставя допуснато касационно обжалване, съответно висящност на касационното производство в неговата втора фаза, в която ВКС дължи произнасяне по касационните оплаквания, във връзка с част от които е и отправеното от страната искане по чл.629 ГПК. Само при наличие на предпоставките за произнасяне по същество по подадената касационна жалба би могло да се преценява дали са налице предпоставките за упражняване компетентността на националния съд по чл.628 ГПК, а именно доколко тълкуването на разпоредба от правото на ЕС или тълкуването и валидността на акт на органите на ЕС са от значение за правилното решаване на делото. С оглед изхода на делото, на ответника по касация се дължат разноски в размер на 33 215 лв. – заплатено адвокатско възнаграждение, съобразно приложените към отговора доказателства.
Предвид горното, Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на второ отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение № 2126 от 11.11.2016 г. по т. д. № 3132/2016г. на Софийски апелативен съд, Търговско отделение, шести състав.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на [фирма], [населено място] за отправяне на преюдициално запитване.
ОСЪЖДА [фирма] да заплати на [фирма] сумата 33 215 /тридесет и три хиляди двеста и петнадесет/ лева – разноски за настоящото производство.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: