О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 74
Гр. София, 06.02.2019 год.
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение, в закрито заседание на 14.11.2018 г. в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: БОЯН БАЛЕВСКИ
ПЕТЯ ХОРОЗОВА
изслуша докладваното от съдия Петя Хорозова търговско дело № 1552/2018 година и за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по реда на чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на МРРБ, чрез процесуалния му пълномощник – ю.к. Ц., срещу решение № 296 от 01.02.2018 г. по в.т.д. № 3839/2017 г. на Софийския апелативен съд, ТО, 13 състав, с което е потвърдено решение № 815 от 28.04.2017 г. по т.д. № 5803/2014 г. на СГС, ТО, V-1 състав. С първоинстанционното решение МРРБ е осъдено да заплати на ОБЩИНА АСЕНОВГРАД сумата 124 001.88 лв. с ДДС, представляваща финансова корекция, наложена по договор за безвъзмездна финансова помощ от 28.12.2010 г. с писмо от 14.08.2014 г. на Главния директор на ГД ПРР и ръководител на УО на ОПРР и удържана едностранно от ответника, чрез прихващане с вземане на ищеца по договор за безвъзмездна финансова помощ от 28.12.2011 г., на основание чл.79 ал.1 ЗЗД, законната лихва върху тази сума, считано от датата на подаване на исковата молба – 09.09.2014 г. до окончателното й заплащане.
В жалбата се съдържат оплаквания, че решението е неправилно – необосновано и незаконосъобразно. Моли се същото да бъде отменено и да се постанови решение по същество, с което предявеният иск да бъде отхвърлен. Поддържа се, че финансовата корекция от 10 % от стойността на договора е била наложена поради допуснати нередности по т.23 от Насоките COCOF 070037/03 /т.3 от Приложение 3 към чл.6 ал.2 от Методологията за определяне на финансови корекции/ – в обявлението за обществена поръчка бенефициентът е заложил ограничителни критерии спрямо кандидатите, които имат дискриминационен ефект, освен това неправилно, в нарушение на чл.28 ал.2 ЗОП и целта на закона е приложил методиката за оценка на офертите /при показател – икономически най-изгодната оферта е използвана методика на средните цени/. По подробно изложени аргументи се оспорва правилността на решаващия извод на въззивния съд, че доказателствата по делото не установяват наличието на допуснати нередности по смисъла на чл.2 т.7 от Регламент /ЕО/ 1083/2006.
Искането за допускане на касационно обжалване се основава на следния правен въпрос: Съдът длъжен ли е да обезпечи правилното приложения на императивния материален закон, в изпълнение на принципа на законност, регламентиран в чл.5 ГПК и по-конкретно длъжен ли е съдът да обезпечи правилното приложение на уредбата, касаеща налагането на финансови корекции, която е от публичен ред и засяга изцяло общонационални интереси? По посочения въпрос се поддържа наличието на основанието на чл.280 ал.1 т.3 ГПК за достъп до касация.
Ответникът по касационната жалба – Община Асеновград, чрез процесуалния пълномощник – адв. М., с писмен отговор обосновава липсата на предпоставки за допускане на касационно обжалване на решението на САС. Претендира разноски за настоящата инстанция.
Съставът на Върховния касационен съд, Търговска колегия, второ отделение намира, че касационната жалба е допустима, т.к. е подадена в преклузивния срок по чл.283 ГПК, от легитимирана страна и против подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да постанови обжалвания краен резултат по спора, съставът на въззивния съд е приел, че не са налице нарушения в процедурата по обявяване и провеждане на обществената поръчка, които представляват дискриминационни изисквания по смисъла на чл.25 ал.5 и чл.28 ал.2 вр. чл.2 ал.1 т.2 и т.3 ЗОП и могат да се квалифицират като нередност по см. на чл.2 т.7 от Регламент /ЕО/ 1083/2006 – нередност № 23 „Неправомерни критерии за подбор и възлагане” на COCOF 070037/03. Въведеното от възложителя условие за участие в обявлението, а именно: вписване в ЦПРС към Строителната камара за изпълнение на строежи от І гр., І кат., съобразно чл.137 ал.1 т.1 б.М ЗУТ – недвижими паметници на културата с национално и световно значение, за дейностите по възстановяване, консервация, опазване, реставрация на Кр. комплекс „Асенова крепост”, както и за изпълнение на строежи по останалите групи /ІІ гр. за дейностите по изграждане на паркинг, ІІІ гр. – за дейностите по подобряване и ел.захранване на църквата „Св. Богородица Петричка” и ІV гр. – за дейностите по ВиК и подпорна стена/ не са в нарушение на чл.25 ал.5 ЗОП и общностното право, с оглед принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на диксриминация. Съдът е приел, че част от дейностите, предмет на обществената поръчка, действително не представляват І-ва категория строежи по см. на ЗУТ, но процесният обект не е бил обособен на етапи по см. на § 5 т.45 ДРЗУТ, за които да са издадени отделни разрешения за строеж, с оглед характеристиките, значимостта, сложността и рисковете за всеки отделен етап. Обектът „Асеновград – свещената порта на Родопите” представлява един строеж, за който още преди обявяването на обществената поръчка е било издадено едно разрешение за строеж за обект І-ва категория. А съобразно чл.137 ал.4 ЗУТ, строеж, който по един критерий попада в една категория, а по друг – в по-висока, се категоризира в по-високата категория. Следователно, в случая не е налице забраненото от чл.25 ал.5 ЗОП изискване за даване на предимство или необосновано ограничаване на участието на лица в обществената поръчка, т.к. оспореното изискване следва от предмета на поръчката – строеж І-ва категория по чл.137 ЗУТ. Съдът е заключил, че наличието му не поставя в по-благоприятно положение някой от участниците, както и не нарушава правилата на конкуренцията, осуетявайки подаването на оферти от потенциални участници.
За неустановена съдът е приел и втората нередност, заради която е наложена финансовата корекция – прилагане на незаконосъобразна методика за оценка, по следните съображения: В процедурата е заложен критерий за оценка – икономически най-изгодната оферта. Посочени са показатели за формирането й и относителна им тежест, както следва: срок на изпълнение – 30 т., гаранционен срок – 10 т. и цена на изпълнение – 60 т. Част от документацията е и Методиката за оценка, предвиждаща т.нар. „методика на средните цени” – най-много точки получава цената, която е най-близо до средната измежду всички предложени. Съдът е приел, че е налице съответствие с изискванията на чл.28 от ЗОП в приложимата му редакция, според които документацията трябва да съдържа показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, когато критерият е най-изгодната оферта. Изискванията към методиката са да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и определяне на комплексната оценка на офертата, като тя следва да се прилага спрямо всички допуснати до оценка оферти, без да се променя. Въззивният съд е извел извода, че законът не предвижда други ограничения или специални изисквания при прилагане на критерия и показателите, от които той е формиран. Основното условие е за наличие на яснота и прозрачност, т.е. предварителна и ясна информация как ще бъдат оценявани офертите. Приел е, че има разлика между двата критерия – „най-ниска предложена цена” и „икономически най-изгодна оферта”, като в последния случай възложителят може да включи и други показатели, вкл. и друг механизъм за оценка на предложените цени.
Настоящият състав на Върховния касационен съд, Търговска колегия, второ отделение намира, че обжалваното въззивно решение не следва да се допуска до касационен контрол.
Формулираният от касатора правен въпрос е за обезпечаването от страна на съда на правилното приложение на императивни материално-правни норми. Въпросът е относим към служебното начало в процеса и дължимите въз основа на него процесуални действия от страна на съда във връзка с разпоредбата на чл.146 ГПК, респективно чл.269 ГПК, които имат за цел да осигурят правилността на изводите на решаващия съд относно релевантните за спора факти и да гарантират съответстващите им правни изводи, съгласно изискването на чл.5 ГПК – в т. см. ТР № 1/2013 г. по тълк.д. № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС, т.2. Обезпечаването на правилното приложение на императивния материален закон има отношение към дължимата подготвителна дейност, която съдът извършва преди постановяване на решението. По този въпрос е налице цитираната по-горе задължителна съдебна практика, поради което хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК /чието съдържание е изяснено с указанията на ТР № 1/2010 г. по тълк.д. № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, т.4/ е неприложима, дори в зададения вариант – дали съдът е длъжен да обезпечи правилното приложение на уредбата, касаеща налагането на финансови корекции, която е от публичен ред и засяга изцяло общонационални интереси. На следващо място, видно от аргументацията на въпроса, касаторът се позовава на това, че съдът неправилно е тълкувал дефиницията на понятието „нередност” по смисъла на чл.2 ал.7 от Регламент 1083/2006, както и че неправилно е приложил горната и други императивни разпоредби на цитирания регламент. Неправилното приложение на закона обаче не е идентично с „необезпечаване” на приложението му, поради което и така поставеният въпрос не се преценява като значим за изхода на конкретното дело и не може да обуслови допускане на исканото касационно обжалване.
При този резултат от спора, в полза на ответника по касация следва да бъдат присъдени сторените за защитата му пред настоящата инстанция разноски – адвокатско възнаграждение, надлежно уговорено и заплатено, в размер на 4 250 лв.
Така мотивиран, Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на второ отделение
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 296/01.02.18 г. по в.т.д. № 3839/2017 г. на Софийския апелативен съд, ТО, 13 състав.
ОСЪЖДА МРРБ да заплати на Община Асеновград сумата 4 250 лв. – разноски за касационната инстанция.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: