О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 366
Гр. София, 16.05.2016 год.
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение, в закрито заседание на двадесет и пети ноември през две хиляди и петнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: БОЯН БАЛЕВСКИ
ПЕТЯ ХОРОЗОВА
изслуша докладваното от съдия Петя Хорозова
търговско дело № 1001/2015 година
и за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по реда на чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [община], чрез процесуалния пълномощник адв. Б. Ж., срещу решение № 1993 от 31.10.2014 г. по в.т.д. № 1208/2014 г. на Софийски апелативен съд, ТО, ІХ-ти състав, с което след отмяна на решение от 06.02.2014 г. по гр.д. № 9661/2012 г. по описа на Софийски градски съд, І ГО, Х-ти състав е отхвърлен предявеният от касатора против Министерството на околната среда и горите [населено място] иск по чл.79 ал.1 ЗЗД за заплащане на сумата от 743 007 лв. – невъзстановени разходи при реализация на проект „Изграждане на канализационна мрежа и колекторна система към съществуваща ГПСОВ и водоснабдителна мрежа в [населено място]” по договор № 58111-СО28-2019 за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013 г.”, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност, заедно със законната лихва върху главницата, считано от 10.07.2012 г. /дата на предявяване на иска/ до окончателното заплащане на сумата; както и касаторът е осъден да заплати на насрещната страна сторените от нея разноски в размер на 82 260.14 лв.
В жалбата се съдържат оплаквания, че решението е неправилно на всички основания, посочени в чл.281 т.3 ГПК, подробно обосновани. Моли се същото да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което предявеният иск да бъде уважен, ведно с присъждане на разноските по делото.
В изложението за допускане на касационно обжалване касаторът формулира процесуалноправни и материалноправни въпроси, разрешени в хипотезите на чл.280 ал.1 т.1 и т.3 ГПК, по които моли да се постанови касационна проверка на решението.
Ответникът по касационната жалба – Министерството на околната среда и водите, чрез упълномощения представител – адв. Е. Д., с отделно изложение – приложение към отговора на жалбата обосновава становище, че поставените от касатора правни въпроси не отговарят на законоустановените критерии на чл.280 ал.1 т.1 и т.3 ГПК, а някои са и извън спорния предмет по конкретното дело. По същество оспорва основателността на касационната жалба.
Съставът на Върховния касационен съд, Търговска колегия, второ отделение намира, че касационната жалба е редовна, както и допустима – подадена е в преклузивния срок по чл.283 ГПК, от легитимирана страна, против подлежащ на касационно обжалване съдебен акт на въззивен съд, поради което следва да бъде извършена преценка относно наличието на предпоставките на чл. 280 ал. 1 ГПК за допускане касационно обжалване на решението.
В обжалваното решение Софийският апелативен съд е приел следната фактическа обстановка: Страните са сключили договор за безвъзмездна финансова помощ за реализация на проект „Изграждане на канализационна мрежа и колекторна система към съществуваща ГПСОВ и водоснабдителна мрежа в [населено място]” по оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013 г.”, съфинансирана в размер на 80 % от фондове на ЕО, като ответникът МОСВ е договарящ орган, а ищецът [община] – бенефициент. В клаузата на чл.65 т.7 от Общите условия на договора е предвидено, че договарящият орган има право да прихваща дължими от бенефициента суми от последващи плащания по договора, а в т.9 – че същият орган има право да извършва финансови корекции на базата на собствени констатации и/или по препоръка от страна на одитиращия орган, както и по искане на ЕК. В чл.89 от ОУ са уредени задълженията на бенефициента и междинното звено /а именно Дирекция „ФЕСОС” към МОСВ/ съответно за предоставяне на цялата документация във връзка с възлагане на обществена поръчка от страна на бенефициента и за даване от междинното звено на становище относно законосъобразността на процедурата по обществената поръчка и спазване на принципите на ЗОП. Когато становището на последното е, че процедурата за обществена поръчка не е проведена законосъобразно, договарящият орган има право да откаже да възстанови на бенефициента извършените разходи за съответната поръчка, както и всякакво последващо финансиране по нея. Съгласно чл.137 ал.1 т.1 от ОУ, договорът може да бъде и едностранно прекратен от договарящия орган, ако при горните проверки се установят допуснати съществени нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки, нередности или измами. С допълнително споразумение № 2/27.01.2010 г. е създаден нов чл.26а в Специалните условия към договора, регламентиращ, че когато по процедури за възлагане на обществени поръчки са установени нередности, на бенефициента се налагат финансови корекции в размер, определен съгл. Насоки за определяне на финансови корекции на ЕК – приложение № 4 към договора. В този случай договарящият орган не възстановява на бенефициента разходите по проведената обществена поръчка, по която е установена нередност, в размера на финансовата корекция.
Във връзка със сключването и изпълнението на договора за безвъзмездна финансова помощ общината е провела обществена поръчка и е сключила договор с избрания изпълнител, осъществил проекта. Не се спори, че при възлагането й е било поставено условие към кандидатите да имат общ годишен оборот за предходната 2007 г. в размер на не по-малко от 100 000 000 лв. В обществена поръчка е участвал само един кандидат, отговарящ на изискването – Д. – КОНСОРЦИУМ П., с когото на 17.12.2008 г. е сключен договорът за СМР по проекта. На 17.03.2009 г. и на 01.04.2009 г. ищецът е предоставил на междинното звено цялата документация по обществената поръчка. На 08.04.2009 г. Дирекция „ФЕСОС” е изразила становище, че проведената процедура и сключеният въз основа на нея договор са законосъобразни. Приела е, че по отношение на спорното условие за изискуем оборот от 100 000 000 лв. е налице становище на А., което е в подкрепа на решението на възложителя, отчитайки особеностите на поръчката и базирайки се на чл.25 ал.6 ЗОП. Посочено е, че на база съществуващите практики в МОСВ, проведени одити от ЕК и тълкуването на Директива 2004/18/ЕО, при наличието на неправилно използвани критерии за възлагане се преценява отражението им върху крайния резултат на проведената процедура. В конкретния случай поради факта, че е получена само една оферта, използваните критерии нямат финансово отражение и не биха довели до резултат, различен от получения, както и не биха довели до неправилно разходване на средства по ОП „Околна среда 2007 – 2013 г.”.
По искане на бенефициента от 29.11.2010 г. за извършване на окончателно плащане след приключване на проекта в размер на 753 009 лв., междинното звено е отказало верифициране по съображения, че на бенефициента е наложена финансова корекция в размер на 4 090 480.13 лв. от Управляващия орган на ОПОС по договор № 125/17.12.2008 г., като след прихващане на насрещно дължимите суми, бенефициентът следва да възстанови сумата от 3 337 473.13 лв. Финансовата корекция е наложена по препоръка на Одитиращия орган в размер от 25 % от стойността на договора по обществената поръчка /19 994 298.19 лв./ съгласно Насоките на ЕК, т.7 – поради дискриминационни критерии за подбор и/или възлагане с оглед изискването кандидатът да има общ годишен оборот за 2007 г. не по-малко от 100 млн. лв., при бюджетна стойност на поръчката без ДДС – 16 662 183 лв., т.е. изискуемият оборот надвишава 6 пъти очакваната стойност на поръчката. Посочено е, че при отправено запитване от страна на бенефициента Агенцията по обществените поръчки е изразила становище, че горното изискване не кореспондира с предмета и стойността на обществената поръчка, същото е дискриминационно и не следва да се приема за законосъобразно. Окончателният одитен доклад от 01.12.2010 г. възпроизвежда горните констатации, с препоръка до управляващия орган за налагане на финансова корекция в размер на 25 % от стойността на поръчката. Такова е становището и в предварителния одит на ЕК, а именно, че въведеното ниво на оборот от 100 000 000 лв. като изискван критерий за подбор не е пропорционално на предмета на договора, в разрез с чл.2 и чл.44, пар.2 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета. Тази конкретна грешка е отнесена като произход към бенефициента, както и към Управляващия орган по програмата /Дирекция „КПОС” към МОСВ/, заради нейното неустановяване, въпреки извършената административна проверка.
При горните факти, съставът на въззивния съд е формирал краен извод за неоснователност на иска с правно основание чл.79 ал.1 ЗЗД, предпоставен според твърденията на ищеца от виновното неизпълнение на задълженията на ответника да възстанови разходите по проведената обществена поръчка в размер на исковата сума, респ. от възраженията на ответника за неизвършване на окончателното дължимо плащане по договора в размер на същата сума, поради наложени от самия него финансови корекции и съответно – неверифициране на окончателното плащане.
Според съда, ответникът основателно е отказал да възстанови разходи по проведената обществена поръчка чрез окончателно плащане в размер на 753 007 лв., по следните съображения: На първо място, налице е допусната „нередност” по смисъла на общностното право и сключения между страните договор за безвъзмездна финансова помощ, изразяваща се използването на неправомерни критерии за подбор и/или възлагане на обществена поръчка, съобразно дефиницията на това понятие, а именно – всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС. На следващо място, налице са условията за налагане на финансова корекция, съобразно уговореното между страните /Общи условия по договора, Специални условия след изменението им с анекс № 2/, както и установеният порок попада в Насоките на ЕК т. 7 – неразделна част от договора, за който се предвижда корекция в размер на 25 % от стойността на поръчката. Цитирани са разпоредби от Регламент /АО, ЕВРАТОМ/ № 1605/2002 на Съвета от 25.06.2002 г. относно Финансовия регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности, съобразно който всички обществени поръчки, финансирани изцяло или частично от този бюджет, се съобразяват с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация. Съответна е нормата на чл.2 ал.1 от ЗОП /отм./, в сила към процесния период, че принципите, в съответствие с които се възлагат обществените поръчки са публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В случая в нарушение на цитираните правила и принципи и нормите на чл.25 ал.5 и чл.50 ал.3 от ЗОП /отм./ в редакцията на ДВ, бр.37/2006 г., при обявяване на обществената поръчка е поставено изискване за минимален оборот, надвишаващ няколкократно стойността на поръчката. Същото има дискриминационен характер, т.к. чрез него се ограничава необосновано участието в процедурата при даване на предимство на участник с посочените икономически възможности, което от своя страна се свързва с възможно сключване на договора при по-високи цени, съответно с възможност за усвояване на повече средства от европейските фондове в сравнение с обществена поръчка, при която не са заложени дискриминационни критерии. Т.е. налице е хипотезата на нередност, при която потенциално може да бъде нанесена вреда на бюджета на ЕС. Липсата на жалби срещу така проведената обществена поръчка не санира допуснатата нередност, свързана с поведението на бенефициента, основание за договорната му отговорност. Възможността на договорящия орган да наложи финансова корекция не се препятства от предходното становище на междинното звено по договора за законосъобразност на процедурата, дадено при условията на чл.89 от ОУ и от неупражнените права по чл.89 ал.5 и чл.137 ал.1 т.1 от ОУ. Основание за този извод е предвидената възможност за контрол върху законосъобразността на поръчката не само от страна на договарящия орган и включените в неговата структура управляващ орган и междинно звено, но и от одитния орган – част от структурата на МФ и ЕК. При наличие на предписания от одитиращия орган за налагане на финансови корекции, МОСВ следва да ги изпълни. Правото да стори това, разписано в договорните клаузи, не е обусловено и не може да се ограничава от предходното заключение на междинното звено за законосъобразност на обществената поръчка или от неупражнени поради неоткриване на нередности права. Горното е следствие на особения характер на договора за безвъзмездна финансова помощ, съфинансирана от фондовете на Европейската общност, характеризиращ се с наличието на постоянен контрол с оглед предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности и съответните на тях неправомерни разходи.
По отношение на констатациите на Европейската сметна палата за допуснати грешки от страна на управляващия орган при осъществяване на контрола по процесния договор, съдът допълнително е посочил, че те не санират нередността, обусловена от поведението на бенефициента – възложител на поръчката. С оглед противоправното му поведение, не намира приложение разпоредбата на чл.2 ал.3 от ПМС № 119/2008 г. за възлагане тежестта на финансовите корекции върху Управляващия орган.
При тези мотиви на въззивния съд, в изложението по чл.284 ал.3 т.1 ГПК са формулирни следните правни въпроси:
1. Длъжен ли е съдът да даде логичен и обоснован отговор на всички наведени от страните твърдения, възражения и доводи, както и изпълнил ли е съдът задължението си да изложи мотиви по съществен за разрешение въпрос, поставен от страните, ако то съдържа единствено декларативни съждения по този въпрос в отговор на наведените доводи?
2. Допустимо ли е гражданският съд да извършва косвен съдебен контрол при условията на чл.17 ал.2 ГПК относно законосъобразността на даден административен акт /визира се адм. акт по откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка/ и резултатът от този косвен контрол да обуславя изцяло решението, когато:
А/ този акт не се представя в процеса от страна – адресат на акта, а от административния орган, който го е издал, поради което пред гражданския съд не е налице спор между насрещните страни относно принадлежността на правото, което пряко произтича или пряко се обуславя от административния акт?;
Б/ административният акт не се противопоставя в процеса на насрещната страна, а законосъобразното му постановяване е било предмет на изпълнение на договорни задължения към насрещната страна в гражданския процес и последната е приела това изпълнение с изрично изявление и уверение към длъжника за законосъобразност на акта?
В/ предметът на гражданския спор въз основа на тези обстоятелства не е свързан с действието на административния акт, съответно с принадлежността на правата, които пряко произтичат от този акт, а се отнася до спорния въпрос, поставен още с исковата молба относно това, погасява ли се дадено договорно задължение с приемане на изпълнението от страна на кредитора?
3. Допустимо ли е гражданският съд, който разглежда граждански по своето естество спор относно правните последици на приемане на изпълнението, съответно спор относно правната възможност кредиторът да оттегля направени до съконтрахента изявления по приемане на изпълнението без ограничение във времето, вкл. и след окончателното изпълнение на договорните задължения, да разреши спора не по съображения относно правните последици на действията на страните по изпълнение на договора, а обратно – при тяхното пренебрегване, по съображения за особения предмет на договора?
4. Съответно ли е тълкуване на даден договор с правилото на чл. 20 ЗЗД, т.е. с целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността, ако в резултат на това тълкуване се достига до извод, че съдържанието на договора се състои по същество в постигнатото между страните съгласие действията по изпълнение на договорните задължения и по приемане на изпълнението, да не произвеждат най-естествената аксиоматична правна последица на приетото от кредитора изпълнение, а именно погасяване на задължението?
5. Законосъобразно ли е окачествяване на условие за изискван оборот при възлагане на обществена поръчка като дискриминационно, само въз основа на съпоставка на стойностите на изисквания оборот и прогнозната стойност на поръчката, без да се преценяват други обстоятелства, когато от закона не е въведен стойностен критерий в тази насока /приложението на чл.25 ал.6 ЗОП, преди изменението с ДВ бр.93/2011 г., в сила от 26.02.2012 г./?
6. Гарантира ли по програмите на ЕС за съфинансиране на дадени проекти управляващият национален орган /страна по договора/ и пред кого, че дадена обществена поръчка е проведена от бенефициента в съответствие с националното законодателство в областта на обществените поръчки и носи ли отговорност за тази гаранция?
7. Ако управляващият орган – страна по договора, носи отговорност, в какво се изразява тя и във връзка с това, следва ли бенефициентът да понесе финансовата тежест от допусната нередност в случаите, в които не са налице укрити обстоятелства или измама, т.е. в случай, че на управляващия орган е предоставена добросъвестно цялата информация във връзка с проведената обществена поръчка, както и при положение, че управляващият орган е уверил бенефициента, че същата е проведена законосъобразно, с което свое действие е обосновал първото плащане по договора и така сам и само той е създал необходимата предпоставка за по-нататъшното му изпълнение, съответно – изплащане на средства от бюджета на ЕС по договора?
8. Становището на одитиращия орган за наличие на нередност и необходимост от налагане на финансова корекция, дадено след приключване на изпълнението по договора, има ли за своя материалноправна последица заличаване на правните последици на приемане на изпълнението от страна на управляващия орган – страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, както и на допуснати от последния грешки при това управление, съответно води ли до освобождаване на управителния орган от отговорността, която носи за доброто управление на средствата, ако извършените плащания, при съществувала още преди поставянето на договора в действие нередност, е обусловена единствено от грешната преценка на този орган относно законосъобразността на проведената обществена поръчка, а не от укриване на информация или измама от страна на бенефициента?
9. Допустимо ли е съгласно общностното и националното законодателство, уреждащо както изпълнението на договорите, така и отговорността на съответната държава за допуснати от националните й органи грешки, управителният орган сам да се освободи от отговорността, която носи към програмата за неправилно изплатени средства, съответно за неверни гаранции относно законосъобразността на обществените поръчки, като оттегли дадените при извършване на съответното плащане гаранции, както и исканията за сертифициране на верифицирани от него разходи, в случай, че не са налице нови или укрити от бенефициента обстоятелства, както и че всички обстоятелства, при които е извършено дадено плащане, са били известни на управителния орган и извършената от него верификация на средствата с искане за последващото им сертифициране се основава на същите обстоятелства, на които се основава и последващото оттегляне на исканията, както и оттегляне на вече дадените гаранции за законосъобразност на извършеното плащане?
10. Следва ли в случай на констатирани от страна на одит на Европейската сметна палата грешки и пропуски от страна на националния одитиращ орган и управителния орган, както и установена причинно-следствена връзка между тези грешки и извършените плащания, финансовата тежест да се понася от бенефициента по договора за безвъзмездна финансова помощ?
11. Отговаря ли съответната държава – членка на ЕС за управлението и контрола на оперативните програми в случай, когато загубата за ЕС е настъпила в резултат на грешки или небрежност от страна на националните й органи по управление на съответните програми, и ако отговаря, в какво се състои тази отговорност?
12. Изявлението на кредитора по договора, че приема изпълнението на дадено задължение за коректно и точно изпълнено води ли във всички случаи до погасяване на задължението или не.
13. Ангажират ли съответната програма и водят ли до погасяване на задълженията на бенефициента изявленията на договарящите от името и според правилата на програмата органи, че дадено условие по договор със съответната програма е изпълнено, когато не са налице укрити обстоятелства или измама и изявлението на договарящия орган е направено при цялата налична и действително съществуваща информация?
Допълнителните предпоставки за допускане на обжалваното решение до касация се обосновават по следния начин: По първия въпрос относно задължението на съда да обсъди всички доводи и възражения на страните решението противоречи на задължителна съдебна практика /решения по чл.290 ГПК по гр.д.№ 241/2011 г. на І ГО, гр.д.№ 1416/2010 г. на ІІІ ГО, гр.д.№ 196/2014 г. на ІІІ ГО, гр.д.№ 257/2009 г. на ІV ГО, гр.д.№ 2623/2013 г. на ІV ГО/. По втория въпрос, свързан с приложението на чл.17 ал.2 ГПК решението е в противоречие с ТР № 6/10.05.2006 г. на ВКС по тълк.гр.д.№ 6/2005 г. – ОСГК, т.4, а евентуално разрешаването му е от значение за точното прилагане на закона и развитието на правото. По въпроса за приложението на чл.20 ЗЗД решението противоречи на решение на ВКС, ТК, ІІ ТО по т.д.№ 558/2012 г.
По останалите въпроси се поддържа допълнителното основание на чл.280 ал.1 т.3 ГПК поради наложителността да се създаде практика по въпроси, които тепърва следва да се разрешават в национален мащаб, а именно за съотношението между констатираната нередност по смисъла на общностното право от една страна и от друга – по чия вина се е стигнало до усвояване на средства при съществуваща нередност, като същевременно се изясни въпросът за отговорността на управляващите органи по съответните програми и установяване на разграничителен критерий за определяне дали тежестта за възстановяване на средства следва да се възложи на бюджета на управляващия орган или на бенефициента.
Съставът на Върховния касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като съобрази указанията по приложението на чл.280 ал.1 ГПК в ТР № 1/2009 г. от 19.02.2010 г. на ОСГТК, приема следното:
По процесуалноправните въпроси не се доказва основание за допускане на решението до касационен контрол. Възраженията и правните доводи на ищеца са разгледани от въззивния съд, но не са споделени. Формираните във връзка с тях изводи, че отговорността за финансовата корекция следва да се понесе изцяло от бенефициента, не са равносилни на необсъждане на въведените доводи, а оценката им като „декларативни” представлява оплакване за неправилност на решението. Съдът единствено не е обсъдил твърдението в отговора на въззивната жалба във връзка с приложението на чл.17 ал.2 изр.2 ГПК /че т.к. ответникът МОСВ не е адресат на административния акт и неговата правна сфера не е засегната от издаването му, косвеният съдебен контрол за законосъобразността на съответна процедура по ЗОП е недопустим/, но това не би се отразило върху крайните изводи по предмета на спора. В случая т.нар. косвен съдебен контрол за законосъобразност по смисъла на чл.17 ал.2 ГПК представлява елемент от преценката за наличие на основание за налагане на финансова корекция, каквато вече е направена от компетентните органи, която съдът само проверява. Спорът относно правомерността на корекцията е надлежно въведен в предмета на делото, т.к. именно тя е довела до отказ за извършване на окончателно плащане по договора в размер на претендираната от ищеца сума. С оглед горното не се установява извършване на недопустим косвен съдебен контрол, свързан с обществената поръчка, а доводи в обратната насока не следват и от цитираното ТР № 6/10.05.2006 г. по т.д.№ 6/2005 г. – т.4, относимо към хипотеза на възстановяване на собственост по ЗВСВНОИ. Налага се изводът, че липсва противоречие с цитираната задължителна практика на ВКС, включително и относно задълженията на въззивния съд да направи свои фактически и правни изводи по делото при обсъждане в тяхната съвкупност на всички допустими доказателства, възражения и доводи на страните.
Материалноправните въпроси могат да се обобщят в две основни групи – 1/ относно приемането на изпълнението на бенефициента по договор за безвъзмездна финансова помощ с оглед погасяване на задълженията му по договора и дали веднъж дадено от договарящия орган, изявлението за приемане на изпълнението може да бъде оттеглено, вкл. след реализация на проекта, както и 2/ относно отговорността на договарящия и управляващ орган, когато финансовата корекция е предпоставена /и/ от неизпълнение на негови договорни и институционни задължения по установяване на нередности в областта на обществените поръчки.
Първата група въпроси не са намерили отражение в решаващата воля на съда и не могат да се квалифицират като значими за изхода по делото, а и не са отнесени към конкретна материалноправна норма, по чието тълкуване и приложение ВКС да се произнесе при условията на чл.280 ал.1 т.3 ГПК. Това е така, т.к. всички права, задължения и последици във връзка с изпълнението на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС са уредени изрично в общите и специалните условия и другите приложения към договора, включително поетото от бенефициента безусловно задължение за възстановяване на суми по финансови корекции, ако не само по време на изпълнение, но и след приключване на проекта, по препоръка на одитиращия орган или на ЕК от бенефициента са поискани такива, като липсват твърдения или данни уговореното да противоречи на императивни материалноправни разпоредби. Основани именно на договорните клаузи между страните са и изложените от въззивния съд мотиви, в които липсват съждения, дали в резултат на основателното налагане на указаната от одитния орган финансова корекция е налице „оттегляне” от страна на договарящия орган на „вече приетото” от бенефициента изпълнение. Или формираните по делото изводи са в резултат от извършената от съда преценка на конкретни договорености, факти и обстоятелства по делото, която стои извън поставените от касатора въпроси, а и не може да бъде проверявана в етапа на селекция на касационните жалби.
По отношение на втората група въпроси важи до голяма степен изложеното по-горе за липсата на основание за допускане на касационно обжалване, доколкото в договора за безвъзмездна финансова помощ не са предвидени никакви неблагоприятни последици в тежест на договарящия и управляващия орган, ако при или след изпълнението на проекта бъдат наложени финансови корекции, за които той е допринесъл. Както вече се посочи, според договорните клаузи отговорността на бенефициента за възстановяване на сумата по финансовата корекция е без изключения, като липсват хипотези, при които поведението на договарящия, респ. управляващия орган да има значение за нейното отпадане или намаляване. Подобна нормативна отговорност е предвидена за първи път с новата ал.6 на чл.10 от Методологията за определяне на финансови корекции, обн. в ДВ, бр.93 от 2014 г., според която в определени случаи наложените финансови корекции не се възстановяват от бенефициента, например, ако той се е съобразил с конкретно указание или препоръка на управляващия орган или А., което впоследствие е довело до финансова корекция. Измененията на Методологията се прилагат при налагане на финансови корекции по нарушения, открити след 24.06.2014 г., а на нормата на чл.10 ал.6 е придадено обратно действие, считано от 01.01.2014 г. /вж. § 21 на ПЗР към ПМС № 352/03.11.14 г./. Във връзка с евентуалното приложение на посочената норма правни въпроси не са формулирани. В заключение, съдът се е произнесъл по спорните въпроси единствено въз основа на регламентацията по сключения между страните договор и на тази база е разпределил тежестта за понасянето на финансовата корекция единствено върху бенефициента. Приложението на конкретни договорни клаузи, уреждащи отношенията между страните, както се отбеляза по-горе, не попада в предметния обхват на чл.288 вр. чл.280 ал.1 ГПК, а е относимо към основанията на чл.281 т.3 ГПК при разглеждане на касационната жалба по същество.
На последно място, самостоятелен характер има поставеният материалноправен въпрос, следва ли финансово условие към кандидатите за участие в обществената поръчка за реализиран оборот да се определи като дискриминационно само с оглед съпоставката между стойността на изисквания оборот и прогнозната стойност на поръчката, във връзка с приложението на нормата на чл.25 ал.6 ЗОП /отм., редакция според ДВ бр.37/2006 г./. Отговорът му не би променил изхода от спора, доколкото контекстът на въпроса с оглед процесуалното поведение на ищеца и предходните му становища във връзка с обществената поръчка е свързан единствено с преценката на критерии, които съгласно чл.25 ал.6 ЗОП биха били относими към техническите възможности и професионална квалификация на кандидатите, а не към финансовото им състояние.
По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че основанията на чл.280 ал.1 т.1 и т.3 ГПК не са надлежно обосновани и доказани, поради което обжалваното решение не следва да се допуска до касационен контрол. Ответната страна не е представила доказателства за сторени разноски в настоящото производство.
Така мотивиран, Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на второ отделение
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение № 1993 от 31.10.2014 г. по в.т.д. № 1208/2014 г. на Софийски апелативен съд, ТО, ІХ-ти състав.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: