Определение по т.д. №552/10 на ВКС , ТК, ІІ ро отд.
3
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№588
гр. София, 27.09.2010 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, второ отделение в закрито заседание на 15 септември, две хиляди и десета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Татяна Върбанова
ЧЛЕНОВЕ: К. Ефремова
Б. Б.
като изслуша докладваното от съдия Б. Б. търговско дело №552/10 г. и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на пълномощника на „Р. –гр.Елин П. срещу въззивно решение № 9 от 24.02.2010 г.на Варненски апелативен съд по т.д. №04/2010 г., с което е потвърдено решението на ОС- Добрич , постановено по гр.д. № 245/09 по описа на съда, с което е отхвърлен искът на касатора с правно основание чл. 122г ал.4 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ за сумата от 298 102,66 лева –обезщетение за имуществени вреди от подготовка и участие в процедура по възлагане на обществена поръчка предявен срещу Община К.. Претендира се отмяна на въззивното решение като незаконосъобразно и уважаване на предявения иск.
В изложението на основанията за допускане на касационното обжалване жалбоподателят сочи, че правните въпроси от значение за спора са от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото – основание за допускане до касация, съгласно чл.280 ал.1, т.3 от ГПК.
Ответникът по касационната жалба изразява становище в насока недопускане на касационно обжалване и неоснователност на жалбата по същество.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение , като констатира, че решението е въззивно и обжалваният интерес е над 1000 лева намира, че касационната жалба е допустима , редовна и подадена в срок.
За да постанови обжалвания акт, с който се потвърждава решението на първата инстанция за отхвърляне на иска като неоснователен , въззивният съд е приел, че с решение на КЗК от 24.04.2007 г. е установена незаконосъобразността на заповедта на К. на Община К. за класиране на участници и избор на изпълнител в конкурс по обществена поръчка „Сметосъбиране и сметоизвозване на територията на Община К., с която за изпълнител е избрано трето за настоящия процес лице. Касаторът-ищец „Р.” О. П. е участник в конкурса и е класиран на второ място. Отчетено е, че възложителят Общ.К. е сключил договор за обществена поръчка преди произнасянето от страна на КЗК по законосъобразността на заповедта за класиране на участници и избор на изпълнител, което и принципно обуславя правото на иск на ищеца-касатор „Р. в хипотезата на чл.122 г ал.4, предл. последно от ЗОП. Решаващият състав, обаче е преценил, че не са налице предпоставки за присъждане на претендираното обезщетение в размер на 297 022,66 лева за пропуснати ползи в размер на печалбата, която ищеца би реализирал, ако той беше избран за изпълнител на ОП, доколкото печалбата за бъдещо време е предполагаема и несигурна величина и е потвърдил решението на първата инстанция, с което съдът е отхвърлил иска изцяло като недоказан по основание и размер, включително и за претендираните като негативни вреди в размер на 1080 лева, представляващи разноските на ищеца за участие в процедурата по възлагане на обществена поръчка.
В изложение на основанията за допускане на касационното обжалване, съгласно чл.284 ал.3, т.1 от ГПК, жалбоподателят поставя като правни въпроси, обуславящи произнасянето на решаващия съд по изхода на спора въпросите за приложното поле на иска по чл.122 г. ал.4 от ЗОП в съпоставка с иска по чл.49 от ЗЗД , както и вида и размера на вредите, които се овъзмездяват с този иск. По отношение на всички тези правни въпроси ВКС е формирал практика от категорията на задължителната – решение по чл.290 от ГПК: решение №85 от 23.06.2010 г. по търг. дело № 780/09 на ВКС, ТК, І во т.о./. В мотивите на така цитираното съдебно решение съставът на ВКС изрично е приел, че от обезщетяване в хипотезата на чл.122г ал.4 от ЗОП не подлежат т.н. позитивни вреди, т.е. пропуснатите ползи, каквато се явява и печалбата, която ищеца би реализирал за в бъдеще, ако той беше избран за изпълнител на ОП, а само негативните такива и то доколкото се явяват като пряка и непосредствена последица от признатия за незаконосъобразен акт на възложителя на ОП. В абсолютно аналогичен с настоящия казус цитираната задължителна практика на ВКС приема, че направените разходи за участие в търга от страна на ищеца не могат да се квалифицират като понесена от него вреда, която произтича пряко и непосредствено от самото незаконосъобразно определяне за изпълнител на ОП на друго лице. Това е така, тъй като от това не произтича задължение за възложителя на ОП за сключване на договор за изпълнение на ОП със самия ищец като лице класирано на второ място, доколкото нормата на чл.74 ал.2 от ЗОП дава такава възможност на възложителя , без, обаче, да му вменява в задължение извършването на такова правно действие.
Наличието на задължителна практика от категорията на т.1 на чл.280 ал.1 от ГПК по този правен въпрос в същата насока, в която се е произнесъл и въззивният съд в обжалваното решение, изключва допускането до касация по този въпрос, съгласно ТР №1/2010 г. от 19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС по тълк.дело №1/2009 г..
По изложените съображения, следва да се приеме, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване по чл.280 ал.1от ГПК, с оглед което , съдът
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 9 от 24.02.2010 г.на Варненски апелативен съд по т.д. №04/2010 г.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.