О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 547
гр. София, 07.11.2017год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в закрито заседание на девети октомври през две хиляди и седемнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТОТКА КАЛЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ВЕРОНИКА НИКОЛОВА
КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА
като изслуша докладваното от съдия Генковска т.д. № 1220 по описа за 2017г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма], в качеството му на водещ съдружник в консорциум «фирма», дружество по ЗЗД, чрез адв. Е.С. срещу решение № 17/31.01.2017г. по в.т.д. № 397/2016 г. на Варненски апелативен съд в частта, с която е потвърдено решение № 113/18.12.2015г. по т.д. № 251/2014г. на ОС-Силистра за отхвърляне на иска срещу [община] за заплащане на сумата от 39 680,95 лв., представляваща окончателно плащане по процесния договор за III-та обособена позиция : „Благоустрояване на архитектурен комплекс „Рибарска махала“ чрез възстановяване на улица / 360-400м./, реконструкция на водопровод, канализация, настилка и ул. осветление“ и е потвърдено решение №52/27.04.2016г. по т.д. № 251/2014г. на ОС-Силистра по чл.247 ГПК.
Касаторът поддържа, че решението е неправилно, както и че са налице предпоставките по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационно обжалване.
Ответникът по касацията [община] в писмения си отговор изразява становище за недопустимост на касационната жалба и за неоснователност на искането за допускане на касационно обжалване.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, І отделение, след като разгледа касационната жалба и извърши преценка на предпоставките по чл.280, ал.1 ГПК, констатира следното:
Касационната жалба е редовна – подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК. Видно от диспозитива на обжалваното решение с него е било потвърдено решение на ОС-Силистра в частта, с която е отхвърлен искът на [фирма] по чл.266, ал.1 ЗЗД за осъждане на [община] да му заплати – като водещ съдружник и упълномощено лице от съдружниците в консорциум «фирма» ДЗЗД сумата от 39 680,95 лв., представляваща окончателно плащане по договор от 07.08.2013г. за III обособена позиция. Въззивната и касационната жалба по отношение на тази част от първоинстанционното решение са подадени от ищеца по този иск – [фирма], поради което жалбите са допустими. Видно от мотивите на въззивното решение е прието, че съобразно клаузите по процесния договор за строителство е налице хипотеза на активна кредиторова солидарност, при която всеки един от съдружниците в дружеството по ЗЗД е легитимиран да иска присъждане на цялото дължимо възнаграждение от контрагента. Поради което с решението си ВнАС се е произнесъл по иска на [фирма] / ищец по исковата молба, участвал като страна в първоинстанционното производство/ в качеството му на водещ съдружник и по същество е намерил, че същият е неоснователен.
За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че между страните [фирма], [фирма] и [фирма] е бил сключен договор за гражданско дружество – за създаване на Консорциум «ПСП-Еврорест», чиято цел е да участва в открита процедура по възлагане на обществена поръчка с възложител [община]. След проведена открита процедура по ЗОП с договор за изработка от 07.08.2013г. общината е възложила на консорциума изпълнение на СМР, вкл. по 3-та обособена позиция. Съобразно становищата на страните и събраните доказателства решаващият съд е приел, че липсва спор, че работите са извършени, приети без забележка и не са разплатени до претендирания размер от 39 680,95 лв. Общината-възложител дължи заплащане на възнаграждение в този размер. По спорния въпрос дали изпълнението е било извършено в срок, с оглед наличието на основание за претендиране на неустойка за забава във връзка с направеното възражение за прихващане, апелативният съд е възложил тежестта на доказване върху ищцовата страна, тъй като тя черпи права от установяване на този факт. Съдът е разгледал клаузата на чл.21 от договора, според която изпълнителят дължи неустойка, но не повече от 30% от стойността на уговореното с договора възнаграждение, което е в размер на 44 216,08 лева. За неоснователно е било прието възражението на ищеца за нищожност на клаузата за неустойка поради прекомерен спрямо неизпълнението размер на дължимата неустойка. Направен е извод че размерът на неустойката в случая е обусловен от бездействието на ищеца, който в качеството си на изпълнител по договора за изработка не е престирал в уговорения за целта срок. Било е прието, че срокът по договора е уговорен в рамките на 92 календарни дни с начало – датата на подписване на Протокол обр.2 за откриване на строителна площадка на обекта и край – издаване на разрешение за ползването му като срокът не може да е по дълъг от 31.12.2013 г. ВнАС е намерил, че общината в отговора на исковата молба признава неизгодния за нея факт, че въпреки тази уговорка до датата 21.04.2014 г. са били налице обективни причини, оневиняващи изпълнителя и съдържащи основание за удължаването на срока. Изводът за наличие на забава в изпълнението на възложената работа въззивната инстанция е свързала със съставянето на констативен акт обр.15 с дата 28.05.2014 г. , т.е. налице е била забава в размер на 36 дни. Решаващият съд е изходил от разпоредбата на чл.176, ал.1 от ЗУТ според която констативният акт – приложение 15 към Наредба 3/2003 година се съставя от възложителя, проектантите, строителя и лицето, упражняващо строителен надзор след завършване на строежа, като с този констативен акт подписалите го лица удостоверяват, че строежът е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти и съответства на регламентирани в ЗУТ законови изисквания. От формулировката в чл.13 на договора за изработка въззивният съд е заключил, че страните са уговорили завършване и предаване на обекта в срок по чл.2, ал.1 от договора, като изпълнителя е длъжен да отправи покана до възложителя за приемане на работата, която се приема с двустранен констативен протокол. Обектът се счита за окончателно предаден при наличие на разрешение за ползване и протокол за приемане на работата. Тези уговорки, тълкувани във връзка с естеството на договора насочват решаващият съд към извод, че действителната воля на страните е както за двустранно удостоверяване между тях на изпълнените СМР, така и за обвързване на приемането на работата с наличието на разрешение за ползване. Поради изложеното ВнАС е приел, че изпълнителят е в забава и за възложителя е възникнало основанието за ангажиране договорната отговорност на изпълнителя. Не са били споделени възраженията на касатора относно спазването на срока – издадената референция няма характер на официален свидетелствуващ документ; протокол акт обр. №3а, който е с дата 21.03.2014 г. установява само, че са отстранени забележките по протокол 3. Решаващо според въззивния съд е представеното от касатора писмо с дата 13.06.2014 г., което удостоверява неизгодния за него факт, че на тази дата същият е представил изискуемия по чл.13 двустранен протокол на възложителя за приемане на работата, което означава, че към тази дата той е отправил необходимата по договор покана за приемане на работата, т.е. опровергават се твърденията, че към дата 21.04.2014 г. за възложителя е възникнало задължението за приемане на работата.Тази фактическа обстановка според ВнАС се подкрепя и от свидетелските показания на лицето, упражняващо строителния надзор и установяващо, че закъснението се дължи на редица забележки по извършените СМР. В заключение е било прието, че изпълнението не е извършено в уговорения от страните срок, а със забава, за която изпълнителят отговаря и за която страните са уговорили заплащане на неустойка, поради което възражението за прихващане е основателно и следва да бъде уважено, а предявеният иск за заплащане на сумата от 39680,95 лв. – отхвърлен.
Съгласно разпоредбата на чл.280, ал.1 ГПК и според разясненията, дадени в ТР № 1/19.02.2010г. по тълк.д.№ 1/2009г. на ОСГТК на ВКС материалноправният и/или процесуалноправният въпрос от значение за изхода по конкретното дело е този, който е включен в предмета на спора, и е обусловил правната воля на съда, обективирана в решението му. Едновременно с това е необходимо касаторът да обоснове и допълнително основание по см. на чл.280, ал.1, т.1 – т.3 ГПК за допускане на касационно обжалване – правният въпрос трябва да е решен в противоречие с практиката на ВКС, решаван противоречиво от съдилищата или имащ значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото. ВКС няма правомощие да извежда правния въпрос от фактическите и правни доводи на касаторите, а може само да преформулира, уточни и конкретизира поставения от страната правен въпрос.
В настоящия случай представеното от касатора изложение към касационната жалба по чл.284, ал.3, т.1 ГПК съдържа формулиран само един правен въпрос: за задължението на съда да обсъди всички доказателства по делото, както и всички доводи и възражения на страните. Въведено е допълнително основание по чл.280, ал.1, т.1 ГПК – противоречие със задължителна практика на ВКС предвид обективираната такава в ТР № 1/2001г. по т.д. № 1/2000г. на ОСГК на ВКС, Решение № 7/08.02.2012г. по гр.д. № 510/2011г. на ВКС, II г.о., Решение № 374/22.11.2010г. по гр.д. № 219/2010г. на ВКС, II г.о., Решение № 679/13.01.2009г. по гр.д. № 14960/2008г. на ВКС, II г.о.
Касаторът свързва правния въпрос с довод за необсъждане от въззивния съд на референция от 14.05.2014г., подписана от кмета на [община], която следва да бъде тълкувана в смисъл на признание за изпълнение в срок на възложената работа по позиция III от процесния договор и довод за незачитане на действителната воля на страните, обективирана в конкретна клауза от договора за строителство – чл.14, ал.2 и 3 от същия и начина, по който следва да се удостовери приемането на извършената работа.
Настоящият състав на ВКС намира, че формулираният въпрос не отговаря на изискванията на чл.280, ал.1 ГПК. Той е принципно значим за разрешаване на всеки отнесен до съд спор, но в конкретния случай ВнАС изрично е е обсъдил цитираната референция. Изложил е мотиви, че тя няма характер на официален свидетелстващ документ /референцията представлява препоръка от конкрагент за качеството на предлаганата от препоръчаното лице работа и е насочена към бъдещи евентуални партньори на това лице/, поради което и не е споделил довода на касатора за признание от страна на представляващия общината, че конкретната работа по процесния договор е изпълнена в срок. В останалата си част така поставен въпросът за обсъждане на доказателства по делото излиза извън характеристиката си на правен въпрос, а направеното от касатора оплакване касае проблема за тълкуване на договора между страните и приложението на материалноправни норми. Въпрос относно приложението на чл.20 ЗЗД и критериите за тълкуване не е поставен. По същество са изложени оплаквания по см. на чл.281, т.3 ГПК, които представляват касационни основания за отмяна на обжалваното решение и са предмет на обсъждане от касационната инстанция след допускане на касационно обжалване на въззивното решение. Правилността на обжалваното решение не е в предметния обхват на дейността на ВКС във фазата по чл.288 ГПК. Последната предполага разглеждане на дадени разрешения по приложение на материалноправни или процесуалноправни норми във връзка с конкретно поставени правни въпроси, а не проверка за обоснованост на изводите на въззивния съд относно приетите за установени факти.
Настоящият състав намира, че след като не са изпълнени изискванията на чл.280, ал.1 ГПК, не следва да се допуска касационно обжалване на атакуваното въззивно решение на ВнАС.
Ответникът по касацията претендира присъждане на разноски за настоящата инстанция, но не ангажира доказателства за тяхното действително извършване съобразно уговорения начин на плащане. Видно от представения договор за правна защита и съдействие е било договорено възнаграждение в размер на 2200лв., платимо по банков път, като не са представени доказателства за извършено плащане. Ето защо не следва да се присъждат разноски в полза на [община].
Мотивиран от горното, Върховният касационен съд
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 17/31.01.2017г. по в.т.д. № 397/2016 г. на Варненски апелативен съд в частта, с която е потвърдено решение № 113/18.12.2015г. по т.д. № 251/2014г. на ОС-Силистра за отхвърляне на иска на [фирма] като водещ съдружник в консорциум «фирма» / дружество по ЗЗД/ срещу [община] за заплащане на сумата от 39 680,95 лв., представляваща окончателно плащане по процесния договор за III-та обособена позиция: „Благоустрояване на архитектурен комплекс „Рибарска махала“ чрез възстановяване на улица / 360-400м./, реконструкция на водопровод, канализация, настилка и ул. осветление“ и е потвърдено решение №52/27.04.2016г. по т.д. № 251/2014г. на ОС-Силистра.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: