6
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 588
гр.София, 17.12.2018 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение в закрито заседание на двадесет и девети октомври през две хиляди и осемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТОТКА КАЛЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: ВЕРОНИКА НИКОЛОВА
КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА
като изслуша докладваното от съдия Генковска т.д. № 1213 по описа за 2018 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационни жалби на Община Ловеч, чрез процесуалния представител адв.В. Н., срещу решение № 233/30.10.2017 г. по в.т.д. № 137/2017 г. на Великотърновски апелативен съд, допълнено с решение № 15/23.01.2018 г., в частта с която е потвърдено решение № 77/07.12.2016 г. по т.д. № 41/2016 г. на Ловешки окръжен съд в частта за осъждане на касатора да заплати на „Виагруп” ЕООД на основание чл.266, ал.1 ЗЗД вр. чл.79, ал.1 ЗЗД вр. чл.286 ТЗ сумата от 161 559,22 лв. с ДДС, представляваща цена на изпълнени СМР по договор № ДВ – 261/26.06.2014 г., включително и непредвидените по К. строителни работи по възложително писмо № 2/08.09.2014 г. на обект „ОПМ – път LOV2075 през [населено място] от км 3 + 200 до км 5 + 100 с дължина 1 900 м.”, ведно със законната лихва върху присъдената сума от датата на предявяване на иска – 09.05.2016 г. до окончателното изплащане и в частта за разноските.
Касаторът поддържа, че решението е неправилно, както и че са налице предпоставките по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационно обжалване.
Ответникът по касация „Виагруп” ЕООД, [населено място] оспорва основателността на касационните жалби и наличието на основанията за допускане на касационно обжалване.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, I отделение, след като разгледа касационните жалби и извърши преценка на предпоставките по чл.280, ал.1 ГПК, констатира следното:
Кaсационните жалби са редовни – подадени от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговарят по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК.
За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че между страните на основание чл.41, ал.1 ЗОП (отм.) е сключен договор № ДВ – 261/26.06.2014 г., по силата на който Община Ловеч е възложила на „Виагруп“ ЕООД извършването на строително – монтажни работи на обект „Основен ремонт на общинска пътна мрежа и мост от уличната мрежа на Община Ловеч“, при цена 501 110,36 лв. с ДДС. „Виагруп“ ЕООД е изпълнило СМР в селата Чавдарци, А., Б. и С. и същите работи са приети от Общината с двустранно подписване на протоколи обр. 19., като е наредено плащане на сумите по издадените от изпълнителя фактури с приспадане на платения аванс. С писмо № 1/04.08.2014 г. и писмо № 2/08.09.2014 г. Общината е възложила на ищцовото дружество изпълнението на СМР и допълнително непредвидени СМР на подобект „Път LOV2075 през [населено място] от км 3 + 200 до км 5 + 100“, детайлизирани в приложението към писмата, на обща стойност от 161 372,56 лв. Изпълнителят е предприел изпълнение на СМР. С протокол обр.10, подписан от представители на двете страни, се установява, че към 15.09.2014г. възложените работи за [населено място] са били изпълнени в пълен обем, но двустранен протокол за приемането им не е подписан от представител на Община Ловеч поради възражение относно качеството на изпълнение. След проведени в лаборатории изпитвания на проби от пътната настилка и заключения по тях за несъответствия, с писмо № 7000 – 869/19.11.2014 г. изпълнителят е бил уведомен, че Общината се съгласява на предложението за цялостно преасфалтиране на трасето на подобекта в [населено място], като това се изпълни за сметка на „Виагруп“ ЕООД. С писмо № 7000 – 281/01.04.2015 г. възложителят е направил изявление до изпълнителя за прекратяване на договора, поради некачествено изпълнение на СМР на процесния подобект. С писмо № 68/13.05.2015 г. „Виагруп“ ЕООД е предложило на Общината да се сформира комисия за оглед на обекта и установяване на некачествено изпълнение. Със Заповед № 966/07.07.2015г. на кмета на Общината е назначена комисия. С констативен проткол за извършен от нея оглед на 09.07.2015г. са били установени компрометирани участъци, които според свидетелските показания са били нанесени на схема на трасето на обекта и са били означени на място чрез очертаване със спрей. Изпълнителят е започнал в периода 17.07.2015г.-23.07.2015г. отстраняване на недостатъците, при което са преасфалтирани 32,5 % от общата възложена площ. След вземане на проби и изпитването им в четири лаборатории три от тях са дали заключение /протоколи от 30.07.2015г., 03.09.2015г. и 08.10.2015г./, че е налице отклонение на асфалтовата смес от БДС. Общината отново е поискала от изпълнителя да отстрани недостатъците за сметка на последния. След допълнително преасфалтиране отново е взета проба /протокол от 16.10.2015г./ и след изпитване в лабораторията на Института по пътища и мостове на А. е било установено съответствие със стандартите – съобразно протокол от 22.10.2015г. Въззивният съд е обсъдил заключенията на първоначалната СТЕ и на тройната СТЕ, с оглед на които е установил, че към 01.04.2015г. са били качествено изпълнени СМР на обща стойност от 144 233,22 лв. с ДДС, допълнително преасфалтираните участъци посочени в протокол от 09.07.2015г. представляват 32,5 % от общата възложена за ремонт площ и към 22.08.2017г. / датата на огледа от вещите лица/ състоянието им е задоволително с изключение на местата, където има зауствания – констатира се отлющване на покритието на уличната настилка и състоянието на същата е незадоволитено. ВтАС е възприел оценката на тройната СТЕ относно стойността на изпълнените от ищеца СМР / без наложилото се отремонтиране/, която възлиза на 193 318,70 лв. с ДДС, от които е приспаднал дадения аванс в размер на 31 759,48 лв. с ДДС. При тези фактически констатации апелативният съд е направил извод, че между страните валидно е възникнало облигационно правоотношение по договор за изработка, вземането по който се дължи при постигане на обещания при сключването му резултат, в случая при доказване от изпълнителя на изпълнение на работата до степен, обуславяща ползване на обекта по договореното предназначение. Според решаващия съд забавата в изпълнението не препятства ищецът да търси заплащане на възнаграждение. ВтАС е отчел, че Община Ловеч е във владение на изработеното от „Виагруп“ЕООД. След поправката на СМР същите са изпълнени съобразно проектните показатели и приложената към договора количествено-стойностна сметка, с подходящи материали, чието качество съответства на техническите и технологичните изисквания. Състоянието на пътната отсечка за [населено място] е задоволително към датата на огледа на вещите лица през 2017г. като неизпълнение е налице по отношение на работите свързани със заустванията, които обаче по своя обем и стойност не са от естество да обосноват разваляне на договора. На осн.чл.265, ал.2 ЗЗД съдът е съобразил, че договорът за изработка може да бъде развален от възложителя само при отклонение от поръчката или ако недостатъците са толкова съществени, че работата е негодна за нейното договорно или обикновено предназначение. След като в случая недостатъците са били отстраними и са били отстранени и възложителят сам е настоявал за това и е допуснал извършване на повторно асфалтиране, то той не е могъл да развали договора с писмо от 01.04.2015г. и дължи заплащане на възнаграждение за изработеното в размер на 161 559,22лв.
В изложенията към касационните жалби по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът формулира следните правни въпроси: 1/ С какви права разполага възложителят при договора за изработка при констатирани недостатъци на изработеното? Може ли възложителят да приеме извършването на поправка на некачествените работи, след като вече е развалил едностранно договора?; 2/ Когато се касае за строителни обекти, дължи ли се плащането на възнаграждение по чл.266, ал.1 ЗЗД на изпълнителя в пълен размер, ако осъществените от него на място строително – монтажни работи не отговарят на одобрения технически проект, а ако няма такъв – на уговореното между страните в договора и изискванията на специалните нормативни актове и технически спецификации съобразно с изискванията на разпоредбите на чл.169 ЗУТ?; 3/ При възражение за неточно изпълнение, приравнимо на пълно неизпълнение, на основание чл.265, ал.2 ЗЗД, предявено в производство по иск с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД за заплащане на дължимо на изпълнителя възнаграждение, неустановяването на пълна негодност на изработеното, но при установяване на неточно (некачествено) изпълнение, предпоставя ли и без изрично упражнено от ответника право по чл.265, ал.1 ЗЗД съдът да намали дължимото възнаграждение на основание същата разпоредба?; 4/Следва ли СМР, извършени по сключения между страните договор да са съобразени със ЗОП и с „Техническа спецификация – 2014” на Агенция „Пътна инфраструктура”?. По първия и четвъртия въпрос касаторът твърди наличие на допълнителното основание по чл.280, ал.1, т.3 ГПК. По втория и третия въпрос въвежда допълнителната предпоставка по чл.280, ал.1, т.1 ГПК, като се позовава на решение № 202/27.02.2015 г. по т.д. № 4123/2013 г. на ВКС, II т.о., решение № 181/10.02.2016 г. по т.д. № 2079/2014 г. на ВКС, I т.о., решение № 48/31.03.2011 г. по т.д. № 822/2010 г. на ВКС, II т.о. и решение № 23/04.08.2014 г. по т.д. № 1938/2013 г. на ВКС, I т.о.
По поставените въпроси настоящият състав на ВКС намира следното:
Във връзка с първия правен въпрос въззивният съд е отговорил, че при неизпълнение в качествено отношение на възложените работи възложителят разполага алтернативно с правата по чл.265, ал.1 ЗЗД: да иска отстраняване на недостатъците; да иска заплащане на разходите, необходими за отстраняването им или да иска намаляване на възнаграждението. Правомощието по чл.265, ал.2 ЗЗД за разваляне е предоставено на възложителя само при съществени недостатъци. Следователно въззивният съд не е отрекъл правото на касатора да развали едностранно договора, но е изложил съображения, че не са налице условия, предвидени по чл.265 , ал.2 ЗЗД за разваляне. Направеното от възложителя изявление в този смисъл според въззивната инсатнция не е породило целените с него правни последици, тъй като неизпълнението не е съществено с оглед на договореното предназначение на процесните СМР. Дали този извод е обоснован е въпрос по съществото на спора и предполага обсъждане на събраните гласни, писмени доказателства и заключения на СТЕ, т.е. попада извън обхвата на проверката по чл.288 ГПК.
Четвърти въпрос е обсъждан от апелативния съд и е дадено разрешение, че изработеното следва да отговаря на обещания при сключването му резултат, в случая при доказване от изпълнителя на изпълнение на работата до степен, обуславяща ползване на обекта по договореното предназначение. След преценка на доказателствата е направено заключение, че след поправката им СМР са изпълнени съобразно проектните показатели и приложената към договора количествено-стойностна сметка, с подходящи материали, чието качество съответства на техническите и технологичните изисквания. Оплакването на касатора за необоснованост на този извод предвид заключението на тройната СТЕ, при това относно състоянието на обекта към 01.04.2015г., а не след поправка на извършените работи, представлява касационно основание по чл.281, т.3 ГПК за неправилност на въззивното решение, а не правен въпрос, отговарящ на изискванията на чл.280, ал.1 ГПК.
Втори и трети въпрос касаят един и същи проблем, който се обхваща изцяло от трети въпрос. В обжалваното решение ВтАС е приел, че и към датата на огледа на вещите лица е налице отклонение от възложеното по отношение на участъците, касаещи т.нар. зауствания. Тези недостатъци не са съществени, не са довели до разваляне на договора, поради което е присъдил изцяло извършените от изпълнителя СМР. В решение № 23/04.08.2014г. по т.д. № 1938/2013г. на ВКС, I т.о. касационната инстанция е приела, че при възражение за неточно изпълнение, приравнимо на пълно неизпълнение, на основание чл.265, ал.2 ЗЗД, предявено в производство по иск с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД за заплащане дължимо на изпълнителя възнаграждение, неустановяването на пълна негодност на изработеното, но при установяване на неточно/некачествено/ изпълнение, предпоставя и без изрично упражнено от ответника право по чл.265, ал.1 ЗЗД намаляване на дължимото възнаграждение, съответно на изпълнението, на основание същата разпоредба. Противно тълкуване се явява в противоречие с императивните норми на чл.266, ал.1 и чл.264, ал.1 ЗЗД.
Така изложеното налага извод за допускане на касационно обжалване на обжалваното въззивно решение на осн. чл.280, ал.1, т.1 ГПК за проверка съответствието му с практиката на ВКС по въпроса за : При възражение за неточно изпълнение, приравнимо на пълно неизпълнение, на основание чл.265, ал.2 ЗЗД, предявено в производство по иск с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД за заплащане на дължимо на изпълнителя възнаграждение, неустановяването на пълна негодност на изработеното, но при установяване на неточно (некачествено) изпълнение, предпоставя ли и без изрично упражнено от ответника право по чл.265, ал.1 ЗЗД съдът да намали дължимото възнаграждение на основание същата разпоредба?
На основание чл.18, ал.2, т.2 от Тарифа за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, касаторът следва да внесе държавна такса в размер на 3231,18 лв. по сметка на ВКС.
Мотивиран от горното, Върховният касационен съд
О П Р Е Д Е Л И :
ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 233/30.10.2017 г. по в.т.д. № 137/2017 г. на Великотърновски апелативен съд, допълнено с решение № 15/23.01.2018 г., в частта с която е потвърдено решение № 77/07.12.2016 г. по т.д. № 41/2016 г. на Ловешки окръжен съд в частта за осъждане на Община Ловеч да заплати на „Виагруп” ЕООД на основание чл.266, ал.1 ЗЗД вр. чл.79, ал.1 ЗЗД вр. чл.286 ТЗ сумата от 161 559,22 лв. с ДДС, представляваща цена на изпълнени СМР по договор № ДВ – 261/26.06.2014 г., включително и непредвидените по К. строителни работи по възложително писмо № 2/08.09.2014 г. на обект „ОПМ – път LOV2075 през [населено място] от км 3 + 200 до км 5 + 100 с дължина 1 900 м.”, ведно със законната лихва върху присъдената сума от датата на предявяване на иска – 09.05.2016 г. до окончателното изплащане и в частта за разноските.
УКАЗВА на касатора Община Ловеч в едноседмичен срок от съобщението да представи по делото вносен документ за заплатена държавна такса по сметка на ВКС за разглеждане на касационната жалба в размер на 3231,18 лв., като в противен случай производството по делото ще бъде прекратено.
Да се изпрати съобщение на касатора с указанията.
След представяне на вносния документ делото да се докладва на Председателя на І т.о. за насрочване в открито съдебно заседание, а при непредставянето му в указания срок – да се докладва за прекратяване.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: