9
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 40
гр. София, 25.01.2017 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в закрито заседание на двадесет и осми ноември през две хиляди и шестнадесета година, в състав
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТОТКА КАЛЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ВЕРОНИКА НИКОЛОВА
КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА
като изслуша докладваното от съдия Николова т. д. №1047 по описа за 2016г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на Д. Ц. С. срещу решение №3 от 08.01.2016г. по в.гр.д. №599/2015г. на Пловдивски апелативен съд, втори граждански състав. С него е отменено решение №1232 от 07.07.2015г., постановено по гр.дело №1892/2014г. по описа на Пловдивски окръжен съд, X. гр.състав, в частта, с която [фирма], е осъдено на основание чл.94,ал.1 от ЗАПСП да заплати на Д. Ц. С., обезщетение в размер от по 500лв., общо 2000лв., за претърпените от него в качеството му на автор на музиката на песента „А., С.“ имуществени и неимуществени вреди от нарушаване на признатите на автора от чл.15,ал.1,т.4 и т.5 от ЗАПСП неимуществени права да иска името му да бъде обозначавано по съответния начин при всяко използване на произведението и да иска запазване целостта на произведението, и на признатите на автора от чл.18,ал.1 и чл.19 от ЗАПСП имуществени права да използва създаденото от него произведение и да разрешава използването му от други лица, и да получи възнаграждение за всеки вид използване на произведението; в частта, с която е признато за установено на основание чл.95 ал.1 т.1 от ЗАПСП по иск, предявен от Д. Ц. С., че ответникът [фирма], е използвал в нарушение на ЗАПСП част от музиката на песента „А., С.“ с автор Д. Ц. С., като е внесъл на територията на РБ на 01.12.2011г. 768бр. музикални играчки „забавно пиано“, които в режим на работа изцяло възпроизвеждат припева на тази песен, както и като предлага на електронния си сайт с адрес: htpp:// zim –toys.com и продава същите играчки най-малко в периода след 16.08.13г. и до приключване на устните състезания по делото, без да е получил предварително писмено съгласие на автора и без да му заплаща за използването възнаграждение, както и без да запази целостта на произведението и да обозначи името на автора му по съответния начин при използването на неговото музикално произведение; в частта, с която [фирма], е осъдено на основание чл.95,ал.1,т.2 от ЗАПСП да преустанови неправомерното използване на музиката на песента „А., С.“ с автор Д. Ц. С., както и му е забранено в бъдеще да внася, предлага и продава музикални играчки „забавно пиано“, възпроизвеждащи неправомерно песента „А., С.“ с автор Д. Ц. С.; в частта, с която е постановено на основание чл.95,ал.1,т.3 от ЗАПСП изземване и унищожаване на всички музикални играчки „забавно пиано“, които неправомерно възпроизвеждат песента „А., С.“ и които се намират в търговската мрежа и в складовете на [фирма], включително, но не само в складовете, находящи се на следните адреси: [населено място], СТ ”П. плод”; [населено място], ТЦ”И.”, магазин 2120; [населено място], [улица]; [населено място], [улица], складова база „Т. 2”, склад 21; в частта, с която [фирма], е осъдено да заплати на Д. Ц. С. сумата от 213 лв. разноски по съразмерност. Вместо това Пловдивски апелативен съд е отхвърли предявените от Д. Ц. С., против [фирма], искове: за заплащане на обезщетение в размер от по 500 лв., общо 2000 лв., за претърпени от него в качеството му на автор на музиката на песента „А., С.“ имуществени и неимуществени вреди от нарушаване на признатите на автора от чл.15,ал.1,т.4 и т.5 от ЗАПСП неимуществени права да иска името му да бъде обозначавано по съответния начин при всяко използване на произведението и да иска запазване целостта на произведението, и на признатите на автора от чл.18,ал.1 и чл.19 от ЗАПСП имуществени права да използва създаденото от него произведение и да разрешава използването му от други лица, и да получи възнаграждение за всеки вид използване на произведението; за установяване факта на извършени от [фирма], нарушения на авторските права по чл.15, ал.1, т.4 и т.5, чл.18, ал.1 и чл.19 от ЗАПСП по отношение музиката на песента „А., С.“ с автор Д. Ц. С.; за осъждане на [фирма] да преустанови неправомерното използване на музиката на песента „А., С.“ с автор Д. Ц. С., както и да му бъде забранено в бъдеще да внася, предлага и продава музикални играчки „забавно пиано“, възпроизвеждащи неправомерно песента „А., С.“ с автор Д. Ц. С.; за изземване и унищожаване на всички музикални играчки „забавно пиано“, които неправомерно възпроизвеждат песента „А., С.“ и които се намират в търговската мрежа и в складовете на [фирма], включително, но не само в складовете, находящи се на следните адреси: [населено място], СТ ”П. плод”; [населено място], ТЦ”И.”, магазин 2120; [населено място], [улица]; [населено място], [улица], складова база „Т. 2”, склад 21. Със същото решение съставът на Пловдивски апелативен съд е потвърдил решение №1232 от 07.07.2015г., постановено по гр.дело №1892/2014г. по описа на ПОС-X. гр.състав, в останалите му части, с които са отхвърлени исковете по чл.94,ал.1 от ЗАПСП за присъждане на обезщетение за разликата до пълния им предявен размер.
Жалбоподателят поддържа, че решението на съда е постановено в нарушение на съдопризводствените правила, тъй като съдът се е произнесъл по невъведени в отговора на исковата молба оспорвания и възражения, като неправилно е приел, че ответникът изрично е оспорил в отговора на исковата молба, че е възлагал производството на музикални играчки от посочения вид, които да възпроизвеждат част от песента „А., С.“, както и да е разпространявал такива. Също твърди,че въззивният съд в нарушение на чл.146 и чл.269 от ГПК е приел за недоказан факт, който първоинстанционният съд не е посочил като нуждаещ се от доказване и без преди това да е уведомил страните, че го счита за спорен по делото и че е включен в предмета на доказване / а именно че закупените от ищеца от магазини на други дружества играчки, предоставени за оглед на съда и на вещото лице, са продадени на тези дружества именно от [фирма]/. Счита,че в нарушение на чл.154 ал.1 от ГПК въззивният съд неправилно е приел, че от събраните по делото доказателства се установявало, че внесените от ответника през 2011г. играчки, заприходени счетоводно и намерени в налично непродадено количество в складовете му, не възпроизвеждали песента „А., С.“. Подробни съображения и доводи излага в касационната жалба, като моли да бъде отменено обжалваното въззивно решение и да бъде постановено друго, с което да бъдат уважени предявените искове. Претендира разноски.
Допускането на касационното обжалване се основава на предпоставките по чл.280 ал.1 т.1 от ГПК. К. жалбоподател поддържа, че съдът се е произнесъл по следния съществен процесуалноправен въпрос, обусловил изхода на спора: Допустимо ли е с оглед диспозивното начало в гражданския процес съдът да основе решението си на възражение, направено от ответника едва с въззивната жалба, тоест след срока за отговор на исковата молба и на ненаведено в процеса от ответника възражение с отговора на исковата молба? Посочва, че по този въпрос съдът се е отклонил от задължителната практика на ВКС, обективирана в решение №104/29.09.2015г. на ВКС, ТК и решение №5 от 20.01.2012г. по гр.д.№822/2011г. на ВКС, ГК, ІІ г.о., в които се приема, че с изтичането на срока за отговор на исковата молба се преклудира възможността ответникът да противопостави възражения, основани на съществуващи и известни нему към този момент факти.
В точка 2.2 от изложението поддържа,че съдът се е произнесъл по следните процесуалноправни въпроси: При констатиране на пропуск или недостатък в доклада на първоинстанционния съд следва ли въззивният съд да даде указания за ангажиране на доказателства? Следва ли основание за отхвърляне на иска да е недоказване на факти, невключени в предмета на доказване с доклада по делото? Може ли въззивният съд да промени подлежащите на доказване факти и ако го направи следва ли да даде изрични указания във връзка с доказателствената тежест? Може ли въззивният съд да приеме за недоказани факти от решаващо значение по делото които първоинстанционният съд не е посочил като нуждаещи се от доказване, без въззивният съд да изготви нов доклад? Поддържа, че тези въпроси са разрешени в противоречие със задължителните указания на ВКС, обективирани в т.2 ТР № 1/09.12.2013г. по тълк. дело № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС, както и в редица решения на ВКС, поставени по реда на чл.290 ал.1 от ГПК: решение №700/06.12.2010г. по гр.д.№304/2010г. на ВКС, ГК, ІІІ г.о., решение №129/29.06.2015г. по гр.д.№4040/2014г. на ВКС, ГК, ІІІ г.о. и др.
На трето място поставя като обуславящ въпроса: Допустимо ли е съдът да основе решението си върху доказателства, събрани в рамките на полицейска проверка?. Поддържа, че по този въпрос обжалваното съдебно решение съдържа разрешения, които противоречат на решение №66 от 12.03.2015г. по гр.д.№5839/2014г. на ВКС, V г.о., в което се приема,че принципът на непосредственост не допуска решението на съда да се основава на свидетелски показания, събрани в друго производство, в това число в досъдебно производство, на постановления на прокурора, други констатации и мнения на разследващите органи и други.
Поддържа и че съдът се е произнесъл по процесуалноправния въпрос „Подлежат ли на доказване отрицателните фактически твърдения за неизвършено нарушение на авторски права, по какъв начин и как се разпределя доказателствената тежест“, като е допуснал отклонение от задължителната практика на ВКС, обективирана в решение №134/17.03.2011г. по гр.д.№1713/2010г. на ВКС, ГК, ІV г.о., в което се приема, че доказването на отрицателен факт става чрез ангажиране на доказателства за положителни факти, които да създадат достатъчно убеждение за сбъдването на отрицателния.
Поставя като обуславящ и процесуалноправния въпрос: Разграничението на вредите на имуществени и неимуществени условие ли е за редовност на исковата молба и за надлежното сезиране на съда с иск по чл.94 ал.1 от ЗАПСП? Позовава се на практиката на ВКС, обективирана в решение №106 от 11.07.2012г. по т.д.№769/2011г. на ВКС, ТК, ІІ т.о., в което се приема, че разграничението на вредите на имуществени и неимуществени не е условие за редовност на исковата молба и за надлежното сезиране на съда с иск по чл.94 ал.1 от ЗАПСП.
Ответникът по жалбата [фирма], поддържа, че не са налице предпоставките за допускане на касационно обжалване. Моли ако съдът приеме, че следва да бъде допуснато касационно обжалване, да остави в сила обжалваното решение, като валидно, допустимо и правилно.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:
Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 от ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да отмени първоинстанционното решение и да отхвърли предявените от Д. Ц. С. против [фирма] искове, въззивният съд е приел за безспорно между страните съществуването и авторството на процесното музикално произведение – музика на песента „А., С.“, създадено в резултат на творческата дейност на ищеца. Същевременно е извършил и преценка на събраните доказателства относно авторството на ищеца, като е приел, че той е автор на произведението и съответно носител на неимуществените и имуществените авторски права по чл.15 ал.1 т.4 и т.5, чл.18 ал.1 и чл.19 от ЗАПСП, в защита на които са предявени исковете. Приел е, че със сключването на договора от 07.10.2008г. с Фондация „Откритие” ищецът като автор и продуцент на звукозаписа е предоставил правото на възпроизвеждане и разпространение на първия осъществен запис чрез издаване на компактдиск в определен тираж, с което е прехвърлил неизключителното право на използване на произведението и разполага с активна материалноправна легитимация да търси защита на нарушените си авторски права. Съдът е изложил доводи, че в тежест на ищеца е да докаже вноса и разпространението на детските музикални играчки, възпроизвеждащи част /припев/ с времетраене 10сек. от песента „А., С.“, от ответника по категоричен и несъмнен начин. Изтъкнал е, че за това обстоятелство ищецът се позовава единствено на това, че върху опаковките на закупените от него играчки от търговски обекти в страната с печатен текст за вносител е посочено ответното дружество. Приел е, че тези удостоверителни данни се разколебават от останалите събрани доказателства, според които внесените от ответника еднократно през 2011г., заприходени счетоводно и намиращи се в налично непродадено количество в складовете му играчки, не възпроизвеждат песента „А., С.“. Посочил е, че от страна на ищеца не са предприети действията по чл.95в и чл.95г от ЗАПСП за събиране на писмени доказателства по реда на чл.190 и чл.192 от ГПК и не са възложени на допуснатата ССчЕ задачи във връзка с установяване на обстоятелството, че закупените от него от магазини на други дружества играчки, предоставени за оглед на съда и вещото лице, са им продадени именно от ответното дружество, както и че то е възложило производството на внесени в страната играчки, които да възпроизвеждат процесната песен. С оглед на това, въззивният съд е приел предявените искове за изцяло неоснователни и е отменил първоинстанционното решение в частите му, с които исковете са уважени, като е постановил отхвърлянето им, съответно потвърдил е решението в частите, с които исковете са отхвърлени.
Настоящият състав на ВКС намира, че са налице предпоставките за допускане на касационен контрол на обжалваното решение.
Допускането на касационно обжалване съгласно чл.280 ал.1 от ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за изхода по конкретното дело и по отношение на който е налице някое от основанията по чл.280 ал.1 т.1 – т.3 от ГПК. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.
Първият поставен от касатора процесуалноправен въпрос не е обуславящ за изхода на спора, доколкото не съответства на фактите по делото. Въпросът е поставен с оглед оплакването в касационната жалба, че въззивният съд е разгледал възражение на ответника направено след изтичане на срока за отговор на исковата молба, а именно възражението, че не е продавал посочените играчки на дружествата, стопанисващи магазините, от които играчките са закупени. Още с отговора на исковата молба ответникът е заявил, че никога не е внасял музикални играчки тип “забавно пиано“, които да възпроизвеждат песента „А., С.“. Следователно ответникът своевременно е оспорил твърденията на ищеца за извършено нарушение на авторските му права, чрез внос на територията на РБ на 01.12.2011г. на 768бр. музикални играчки „забавно пиано“, които в режим на работа изцяло възпроизвеждат припева на тази песен, както и чрез предлагането на същите за продажба на електронния си сайт и чрез продажбата им в различни търговски обекти в страната. С оглед своевременно заявеното от ответника оспорване на фактическите твърдения на ищеца относно извършването на нарушението на авторските му права върху песента „А., С.“, въззивният съд правилно е определил предмета на спора, като при спазване на правомощията си по чл.269 от ГПК е проверил законосъобразността на посочените във въззивната жалба процесуални действия на първоинстанционния съд и обосноваността само на фактическите констатации, оспорени от жалбоподателя. С оглед изложеното следва да се приеме,че по поставения от него въпрос, касаторът не е обосновал основната предпоставка за достъп до касация.
Третият поставен процесуално правен въпрос е обуславящ изхода на спора, доколкото въззивният съд е обсъждал и кредитирал като доказателства протоколи за извършени полицейски проверки в складовете на ответното дружество. По отношение на същия не е налице твърдяното от касатора противоречие със задължителната практика на ВКС, обективирана в решение №66 от 12.03.2015г. по гр.д.№5839/2014г. на ВКС, V г.о. Цитираното решение визира правни констатации и мнения на разследващите органи относно правнозначимите по гражданския спор факти. Когато обаче от разследващите органи са съставени официални удостоверителни документи за извършени от тях действия, те съставляват доказателство за извършването на тези действия и за настъпилите при това факти, непосредствено възприети от длъжностните лица. В тази връзка в трайната практика на ВКС, формирана по реда на чл. 290 от ГПК, се приема, че протоколът за ПТП, съставен от длъжностно лице в кръга на служебните му задължения, съставлява официален документ по смисъла на чл. 179 от ГПК, който се ползва не само с обвързваща съда формална доказателствена сила относно авторството на материализираното в него изявление на съставителя, но и с материална доказателствена сила относно самото удостоверено волеизявление и относно цялостния механизъм на ПТП – решение №85/28.05.2009г. по т.д. №768/2008г. на ВКС, II ТО, решение №24/10.03.2011г. по т.д. №444/2010г. на ВКС, I ТО, решение №73/22.06.2012г. по т.д. №423/2011г. на ВКС, I ТО и решение №98/25.06.2012г. по т.д. №750/2011г. на ВКС, II ТО и решение №32/19.02.2016г. по гр. д. № 3335/2015г. на ВКС, III г. о.
Четвъртият поставен от касатора процесуално правен въпрос не се явява обуславящ за изхода на спора, доколкото в мотивите на решението съдът не е изразил становище, че подлежат на доказване отрицателни фактически твърдения за това, че не са извършвани на нарушения на авторски права. Напротив изразил е становище, че в тежест на ищеца е да докаже по категоричен и несъмнен начин, че ответникът е осъществил вноса и разпространението на детските музикални играчки, възпроизвеждащи част /припев/ с времетраене 10сек. от песента „А., С.“. По този начин съдът е направил извода, че доказателствената тежест се носи от страната, която твърди осъществяването на определени факти, а не на страната, която го отрича, който е изцяло в съответствие с процесуалните норми и непротиворечивата практика на ВКС.
Петият поставен въпрос относно предпоставките за редовност на исковата молба по чл.94 ал.1 от ЗАПСП също не отговаря на основния критерий по чл.280 ал.1 от ГПК за достъп до касация. Въззивният съд не е изразил становище за нередовност на исковата молба, а за неоснователност на предявените искове.
Вторият поставен от касатора въпрос се състои от четири подвъпроса относно възможността въззивният съд да преразглежда изводите на първата инстанция относно осъществяването на определени факти, без да уведоми страните и да измени съдържанието на доклада по чл.146 от ГПК и без да им даде указания и възможност да направят доказателствени искания във връзка с тези факти. Тези въпроси са обуславящи изхода на спора, доколкото въззивният съд е приел за недоказани от ищеца факти, за които с доклада на първоинстанционния съд не са му дадени указания, че носи доказателствена тежест /обстоятелството, че закупените от ищеца от магазини на други дружества играчки, предоставени за оглед на съда и вещото лице, са им продадени именно от ответното дружество, както и че то е възложило производството на внесени в страната играчки, които да възпроизвеждат процесната песен./ В Тълкувателно решение №1/09.12.2013г. по тълк. дело № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС е дадено разрешение на въпросите какви са правомощията на въззивния съд във връзка с доклада на делото, когато първоинстанционният съд не е извършил доклад съгласно чл. 146 от ГПК или докладът е непълен, неточен или неясен. По поставения въпрос е формирана по реда на чл.290 от ГПК и задължителна съдебна практика с посоченото от касатора решение №375 от 17.06.2010г. по гр.д.№5080/2008г. на ВКС, ГК, ІV г.о,. в което се приема, че възивният съд може да дава нови указания за ангажиране на доказателства само ако изрично констатира допуснато от първоинстанционния съд процесуално нарушение, за което следва да уведоми страните. В същото решение е прието, че факти, които не са включени в предмета на доказване от първоинстанционния съд с доклада по делото, не подлежат на установяване. Въззивният съд не може да приеме за недоказан факт от решаващо значение на делото, който първоинстанционният съд не е посочил като нуждаещ се от доказване и без преди това да е уведомил страните, че го счита за спорен по делото и че е включен в предмета на доказване.
Поради това касационното обжалване следва да се допусне по чл. 280 ал.1 т.1 от ГПК, за проверка за съответствие на въззивния акт с практиката на ВКС по посочените в т.3.2, т.3.3 и т.3.4 от изложението процесуалноправни въпроси, които настоящият състав обобщава по следния начин – относно възможността въззивният съд да преразглежда изводите на първата инстанция относно подлежащите на доказване факти, обсъждайки факти, по отношение на които не е извършено разпределение на доказателствената тежест в доклада, без да уведоми страните и да измени съдържанието на доклада по чл.146 от ГПК и без да им даде указания и възможност да направят доказателствени искания във връзка с тези факти.
На основание чл.18, ал.2, т.2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, касаторът следва да внесе по сметката на ВКС държавна такса в размер на 520 лева.
Водим от горното и на основание чл.288 от ГПК, Върховният касационен съд
О П Р Е Д Е Л И
ДОПУСКА касационно обжалване на решение №3 от 08.01.2016г. по в.гр.д. №599/2015г. на Пловдивски апелативен съд, втори граждански състав.
УКАЗВА на касатора Д. Ц. С., в едноседмичен срок от съобщението да представи по делото вносен документ за внесена по сметката на ВКС на РБ държавна такса в размер на 520 лева, като при неизпълнение на указанието в срок, производството по жалбата ще бъде прекратено.
След представяне на вносния документ делото да се докладва на Председателя на I ТО за насрочване в открито съдебно заседание, а при непредставянето му в указания срок – да се докладва за прекратяване.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.