5
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 390
София,10.06.2013 година
Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, в закрито заседание на двадесет и девети май две хиляди и тринадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ТАТЯНА ВЪРБАНОВА
ЧЛЕНОВЕ:
КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА
БОНКА ЙОНКОВА
изслуша докладваното от съдия Камелия Ефремова т. д. № 799/2012 г.
Производството е по чл. 288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място] срещу решение № 118 от 03.05.2012 г. по т. д. № 72/2012 г. на Великотърновски апелативен съд, с което е потвърдено постановеното от Габровски окръжен съд решение № 350 от 02.12.2011 г. по т. д. № 40/2011 г. С първоинстанционния акт е отхвърлен предявеният от [фирма], [населено място] срещу [фирма], [населено място] отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК за недължимост на сумата 48 931.69 лв., представляваща корекция за потребена електроенергия за периода от 28.11.2010 г. до 26.05.2011 г. в търговски обект, находящ се в [населено място], [община], абонатен № 1440042.
В касационната жалба се поддържа, че въззивното решение е постановено при допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон, както и че е необосновано. К. твърди, че изводът за дължимост на исковата сума е направен при липса на предвидена в закона възможност за доставчика на електрическа енергия да извършва едностранна корекция на сметките за минал период и без да са ангажирани конкретни доказателства за негови виновни действия или бездействия, рефлектирали върху функционирането на средството за търговско измерване и върху точното отчитане на потребените количества енергия, както и при отсъствие на доказателства за периода на погрешното измерване или неизмерване на доставената енергия и за нейното количество. Счита, че решаващият състав не е преценил правилно доказателствената стойност на съставения по реда на чл. 38, ал. 1 от Общите условия на договорите за продажба на електрическа енергия на [фирма] констативен протокол като частен свидетелстващ документ, който не се ползва с обвързваща съда материална доказателствена сила, а следва да се преценява съобразно всички събрани по делото доказателства. Релевиран е и изричен довод за нищожност на посочената клауза от Общите условия на основание чл. 146, ал. 1 З. и чл. 26, ал. 1 ЗЗД.
Допускането на касационното обжалване е аргументирано с твърдението, че значимият за делото въпрос относно допустимостта да бъде извършвана едностранна корекция на сметката на потребителя за доставена електрическа енергия за минал период е решен в противоречие със задължителната съдебна практика на ВКС, както и че този въпрос се решава противоречиво от съдилищата. Като подкрепящи основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК касаторът посочва решение № 165 от 19.11.2009 г. по т. д. № 103/2009 г. на ІІ т. о.; решение № 189 от 11.04.2011 г. по т. д. № 39/2010 г. на ІІ т. о.; решение № 104 от 05.07.2010 г. по т. д. № 885/2009 г. на ІІ т. о. и решение № 177 от 12.12.2011 г. по т. д. № 1008/2010 г. на ІІ т. о., а основанието по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК – решение № 30 от 10.02.2012 г. по в. т. д. № 648/2011 г. и решение № 85 от 05.04.2012 г. по в. т. д. № 59/2012 г., постановени от Варненски апелативен съд.
Ответникът – [фирма], [населено място] – не заявява становище по допускане на касационното обжалване.
Върховен касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото, приема следното:
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е в преклузивния срок по чл. 283 ГПК, от надлежна страна в процеса и срещу акт, подлежащ на касационно обжалване.
За да остави в сила първоинстанционното решение, с което е отхвърлен искът на [фирма], [населено място] за установяване недължимост на сумата 48 931.69 лв. по констативен протокол № 023795 от 26.05.2011 г., представляваща корекция за потребена електроенергия за периода от 28.11.2010 г. до 26.05.2011 г. в търговски обект, находящ се в [населено място], [община], абонатен № 1440042, въззивният съд е приел, че извършената от ответното дружество [фирма], [населено място] корекция на сметка е правомерна и съответства на изискванията на Закона за енергетиката, Наредба № 6 от 09.06.2004 г. за присъединяване на производители и потребители на електрическа енергия към преносната и разпределителната мрежи, Правилата за измерване на количеството електрическа енергия от 10.04.2007 г. и Общите условия на договорите за продажба на електрическа енергия на [фирма], приложими към възникналото между страните търговско правоотношение. Решаващият състав е провел разграничение между хипотезите на неточно отчитане на средството за търговско измерване в зависимост от това дали е налице неправомерно въздействие върху него. В тази връзка е изразил становището, че при липса на неправомерно въздействие, на основание чл. 38 от Общите условия и чл. 45 от Правилата за измерване на количеството на електрическата енергия, издадени въз основа на законовата делегация по чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ, за електроразпределителното предприятие възниква потестативно право с едностранно волеизявление да определи размера на консумираната електроенергия за предходните 6 месеца, докато при наличие на неправомерно въздействие – за предприятието възниква вземане за сума, което има характер на неустойка за неизпълнение на договорно задължение, а именно – на уреденото в чл. 16, т. 5 от Общите условия задължение на потребителя да не въздейства върху средствата за търговско измерване. Според съдебния състав, за да упражни това свое право, електроразпределителното предприятие не е длъжно да доказва размера на претърпяната загуба от консумираната и неотчетена електроенергия, както и че именно през периода от 6 месеца назад е имало неправилно отчитане. Въззивният съд е приел за безспорен в случая фактът, че дружеството-потребител не е изпълнило задължението си да не въздейства върху средството за търговско измерване, както и че това въздействие е доказано по категоричен начин от констативния протокол и показанията на разпитания по делото свидетел. Като неоснователно, с оглед заключението на техническата експертиза и на свидетелските показания, е преценено възражението на ищеца, че не е имал достъп до средството за търговско измерване. Не е споделен и доводът за нищожност на клаузата на чл. 38 от Общите условия по съображения, че потестативното право за корекция на сметките при неправомерно въздействие е установено не само в Общите условия, но и в подзаконов нормативен акт, приет въз основа на изрична законова делегация. Според съда, практиката на ВКС, на която се позовава ищецът в подкрепа на своята теза, е неприложима, тъй като касае случаи, преди приетите Правила от Председателя на ДКЕВР, регламентиращи отношенията между страните при неточно отчитане на средството за търговско измерване.
С оглед мотивите на въззвния акт, настоящият състав намира, че същият следва да бъде допуснат до касационно обжалване на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, тъй като даденото в него разрешение на поставения от касатора въпрос, който безспорно е обуславящ изхода на конкретното дело, е в отклонение от практиката, формирана по реда на чл. 290 ГПК /част от която е цитирана и приложена от касатора/ и имаща задължителен характер за долустоящите съдилища съгласно постановките на т. 2 от Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС.
Що се отнася до второто поддържано основание – това по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК, същото се явява недоказано поради липсата на данни представените въззивни решения да са влезли в сила. Освен това, посоченото основание е изключено и поради наличието на задължителна съдебна практика, с която противоречието в практиката следва да се счита преодоляно.
Така мотивиран, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, на основание чл. 288 ГПК
О П Р Е Д Е Л И :
ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение № 118 от 03.05.2012 г. по т. д. № 72/2012 г. на Великотърновски апелативен съд.
УКАЗВА на [фирма], [населено място], в едноседмичен срок от съобщението, да представи доказателства за внесена по сметка на Върховен касационен съд държавна такса за разглеждане на касационната жалба съгласно чл. 18, ал. 2, т. 2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, в размер на 978.63 лв.
При неизпълнение на горното указание производството по делото ще бъде прекратено.
След внасяне на дължимата държавна такса делото да се докладва на Председателя на Второ отделение при Търговска колегия на ВКС за насрочване.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: