О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№. 99
София, 25.02.2014 година
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на четвърти февруари две хиляди и четиринадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ СЛАВЧЕВА
БОЯН БАЛЕВСКИ
при участието на секретаря
в присъствието на прокурора
изслуша докладваното от съдията М.Славчева
т.дело № 2628/2013 година
Производство по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [община] срещу въззивно решение № 341 от 26.02.2013 г. по т.д.№ 4203/2011 г. на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено решение от 05.10.2011 г. по гр.т.д.№ 1/2011 г. на Окръжен съд-Кюстендил за осъждане на касатора да заплати на [фирма], [населено място] на сумата 25 100 лв. по предявен частичен иск по чл.266, ал.1 ЗЗД от вземане общо в размер на 56 078.70 лв., представляваща дължимо възнаграждение за извършен от ищеца ремонт на бордюри на [улица]в [населено място] по протокол обр.19 от 28.07.2008 г., както и сумата 16 653.41 лв., представляваща обезщетение за забава в плащането на дължимото възнаграждение в размер на 56 078.70 лв.
В касационната жалба са въведени доводи, че обжалваното решение е неправилно поради допуснати нарушения на материалния закон, на съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост. Касаторът поддържа, че ЗОП, който е приложимият в случая закон е специален по отношение на ЗЗД и съгласно същия договорът за възлагане на обществени поръчки следва да е писмен и следователно писмената форма е условие за действителността на договора. При постановяване на решението си съдът е допуснал нарушение на същественото процесуално правило на чл.164, ал.3 ГПК, като се позовал на гласните доказателства, събрани въпреки противопоставянето му.
В изложението на основанията за достъп на въззивното решение до касация касаторът се позовава на наличието на предпоставките на чл.280, ал.1, т.2 по разрешения с въззивното решение процесуалноправен въпрос.
Ответникът по касация [фирма] оспорва допустимостта на касационното обжалване в срока и по реда на чл.287, ал.1 ГПК. Поддържа, че приложените към изложението съдебни актове не са влезли в сила, поради което касаторът не доказва противоречивото разрешаване на поставения въпрос. Претендира разноски по делото.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните по основанията по чл.280, ал.1 ГПК, приема следното:
Касационната жалба е подадена от надлежна страна срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, в рамките на преклузивния срок по чл. 283 ГПК и е процесуално допустима.
За да потвърди първоинстанционното решение, с което е уважен предявения срещу касатора частичен иск за заплащане на възнаграждение за извършен ремонт на бордюри въззивният съд приел, че между страните несъмнено е сключена търговска сделка и правилата за недействителност по ЗЗД биха могли да намерят приложение, но при отчитане на търговския характер на договора, а нормата на чл.293, ал.3 ТЗ визира забрана за позоваване на нищожност на договора по отношение на страна, която с поведението си е демонстрирала зачитане действието на изявленията по него. В случая поведение, от което може да се заключи, че липсва оспорване е приемането на изпълнението от насрещната страна по договора с подписване на протокол обр.19. Възражението за допуснати нарушения на процесуалното правило на чл.164, ал.3 ГПК е счетено за неоснователно по съображения, че допуснатите свидетелски показания не са за доказване на цена по договор, а са за установяване на правна сделка, за която законът не изисква писмен акт.
Настоящият състав намира, че въззивното решение следва да бъде допуснато до касационно обжалване, но не на поддържаното от касатора основание по т.2 на чл.280, ал.1 ГПК, а по т.1 от цитираната разпоредба поради противоречието му със задължителната съдебна практика на ВКС по въпроса за допустимостта на свидетелски показания за установяване на договори със свидетелски показания по чл.164, ал.1, т.3 ГПК, аналогичен на чл. 133, ал. 1, б. „в“ от отменения Граждански процесуален кодекс – Решение № 143 от 12.04.2011 г. на ВКС по т. д. № 634/2009 г., II т. о., ТК, и Решение № 27 от 10.09.2012 г. на ВК по т.д.№ 154/2010 г., ІІ т.о.
Водим от горното Върховният касационен съд, състав на Второ търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И:
ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 341 от 26.02.2013 г. по т.д.№ 4203/2011 г. на Софийски апелативен съд.
УКАЗВА на касатора [община] да внесе по сметка на ВКС държавна такса в размер на 835.00 /осемстотин тридесет и пет/ лева, в едноседмичен срок от съобщението, на основание чл. 18, ал. 2, т. 2 от Тарифа за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК и в същия срок да представи по делото платежно нареждане. При неизпълнение на указанията, касационното производство ще бъде прекратено.
След внасяне на дължимата ДТ, делото да се докладва на Председателя на Второ отделение на Търговска колегия, за насрочване.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: