О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№120
Гр.София, 12.02.2016 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, Второ отделение, в закрито съдебно заседание на двадесет и осми октомври през две хиляди и петнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: БОЯН БАЛЕВСКИ
ПЕТЯ ХОРОЗОВА
Като изслуша докладваното от съдия Петя Хорозова т.д.№ 1162/2015 г., за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по реда на чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба, подадена от БГ Л. КО О., [населено място], чрез процесуалния му пълномощник – адв. Л. Ш., против решение № 1207/16.12.2014 г. по в.т.д. № 1359/2014 г. по описа на Варненски окръжен съд, с което е потвърдено решение № 2858/29.05.2014 г. по гр.д.№ 5348/2013 г. по описа на Варненски районен съд, ХХVІ състав, в обжалваната от касатора част, а именно, с което по реда на чл.422 ал.1 ГПК е прието за установено, че той дължи на ПРОЕКТ МОНТАЖ О. следните суми: 5 489.90 лв. – незаплатено възнаграждение по договор от 05.10.2012 г., за което е издадена фактура № 119/20.11.2012 г., 128.61 лв. – обезщетение за забава за времето от 26.11.12 г. до 14.02.13 г., 17 610 лв. – незаплатено възнаграждение по същия договор, обективирано във фактура № 120/10.12.2012 г., 300.31 лв. – обезщетение за забава за периода от 16.12.12 г. до 14.02.13 г., ведно със законната лихва върху главниците, считано от 15.02.2015 г. до окончателното погасяване на задълженията, за които е издадена заповед за изпълнение по реда на чл.410 ГПК по ч.гр.д.№ 2128/2013 г. на В., ХХІ състав, като е отхвърлено възражението му за прихващане относно обща сума от 58 414.90 лв. /14 719 лв. – получена без основание сума за неизпълнена работа, 24 034 лв. – изразходвани средства за ремонт на некачествено извършени СМР, други, включително 5 161.90 лв. – неустойка за неточно изпълнение/.
Касационните оплаквания против решението са за неговата неправилност, при всички хипотези на чл.281 т.3 ГПК. Претендира се отмяната му и постановяване на друго по съществото на спора, с което исковите претенции да бъдат отхвърлени, ведно с присъждане на сторените по делото разноски.
В изложението по чл.284 ал.3 т.1 ГПК се моли решението да бъде допуснато до касационно обжалване при наличие на предпоставките на чл.280 ал.1 т.1 ГПК по изрично формулираните от касатора въпроси.
Ответникът по касационната жалба – ПРОЕКТ МОНТАЖ О. [населено място], чрез процесуалния си представител адв. И. е депозирал писмен отговор, съдържащ единствено становище за неоснователността на касационната жалба по същество с молба постановеното въззивно решение да бъде потвърдено.
Съставът на Върховния касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид доводите по чл.280 ал.1 ГПК и данните по делото, приема следното:
Касационната жалба е депозирана от легитимирана страна, в срока по чл.283 ГПК, против подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, с оглед на което е допустима.
За да достигне до извод за основателност на предявените искове, съобразно оплакванията във въззивната жалба и след формирана преценка за валидност и допустимост на обжалваното решение, съставът на Варненския окръжен съд е преценил следното: Между страните е бил сключен договор за изпълнение на СМР по изграждането на складово стопанство от силозен тип в [населено място] от 05.10.2012 г., съобразно представена от изпълнителя ПРОЕКТ МОНТАЖ О. оферта, неразделна част от договора, срещу възнаграждение в общ размер на 128 043.60 лв., платимо от възложителя БГ Л. КО О.. Уговорено е, че отчитането на действително изпълнените СМР се извършва с протокол обр.19, а заплащането се дължи на основание двустранно подписан протокол образец 19 за действително извършени СМР, след издаване на фактура. С оглед приложимите правила относно договор за изработка и въз основа на нормата на чл.264 ал.1 ЗЗД, поръчващият има законово задължение да приеме извършената съгласно договора работа, вкл. чрез признаване на съответствието му с възложеното, като израз на неговото одобряване. Изявлението на възложителя следва да е изрично или конклудентно, но недвусмислено изразено. В конкретния случай претенцията е за заплащане на обективирани в протокол № 2/19.11.2012 г. СМР /монтаж на силоз с плоско дъно и монтаж на силоз с конично дъно, на стойност 30 666 лв./, въз основа на издадена данъчна фактура 119/20.11.2012 г., както и на СМР, обективирани в протокол № 3/19.11.2012 г. /монтаж на силоз с конично дъно на стойност 17 670 лв./, въз основа на който е издадена данъчна фактура № 120/10.12.2012 г., след приспаднат 5 % аванс по двете фактури, които са подписани от представителите на страните без забележки. Съгласно чл.264 ал.2 ЗЗД, при приемане от възложителя на извършената съгласно договора работа, той трябва да направи възраженията си за неправилно изпълнение, а за скрити и новопоявили се недостатъци, да извести другата страна веднага след откриването им. В противен случай работата се счита приета, съгласно чл.264 ал.3 ЗЗД. Съдът е извел извод, че след като протоколите за СМР са приети без възражения, то твърдените недостатъци не са били явни, а скрити. Следователно ответникът – възложител, с оглед предявените възражения за прихващане, трябва да докаже отклонението от поръчаното и незабавното уведомяване на изпълнителя за явни и скрити недостатъци, за отстраняването на които претендира разноски. Това не е сторено в процеса, поради липса на убедителни доказателства, че извършените от последващия изпълнител СМР са предприети за отстраняване на скрити недостатъци, след приемане на изработеното от ищеца. По делото няма доказателства, че ответникът е уведомил своевременно ищеца за лошото качество. Отправената покана в този смисъл е изпратена, след като първият е сключил договор с третото лице за продължаване на строителната дейност. От изложеното по-горе се извлича и неоснователността на възражението за прихващане. Пропускът на възложителя да отправи навреме възражения за недостатъци /в размер на стойността на разходите за поправка/ преклудира възможността му да реализира правата си по реда на чл.265 ЗЗД. В подкрепа на изводите си съдът е коментирал и доказателствената стойност на фактурите, осчетоводени от ответното дружество и включени в дневника му за покупки за м.декември, както и декларирането им пред НАП. По останалите релевантни за спора въпроси съдът е препратил към мотивите на първата инстанция, на основание чл.272 ГПК.
С оглед така обусловената правна воля на въззивния съд, касаторът поставя следните въпроси, за които твърди, че са от значение за изхода по конкретното дело:
1. Подписаните два приемателни протокола /единият със забележка за 50 % неизвършена работа и отбелязване „да не се плаща”/ и съставените фактури към тях представляват ли доказателство за приемане на изработеното без възражения и признаване на дълга, въпреки че касаят изпълнение на поетапни СМР, а не на цялостно завършена работа. Предпоставка ли се явява приемането от възложителя на извършените частични СМР, за да може по-късно да се отправи възражение за скрити недостатъци и некачествено извършени СМР или извършеното изобщо не трябва да се приема и да се откаже подписването на протокол за приемане до наличие на обективна възможност за проверка на качеството. Имат ли характеристика на приемателни протоколи тези, съставени за поетапна работа, или имат характер на количествено-стойностни актове, които не удостоверяват правния акт на приемането.
2. Спазена ли е разпоредбата на чл.264 ал.2 ЗЗД за извършено уведомяване веднага и незабавно от страна на ответното дружество към изпълнителя за възраженията за скрити и новопоявили се недостатъци, извършено в течение на 1 месец и 10 дни след съставянето на протокола и веднага след откриването им след като се касае за такива, които не са могли да бъдат открити при съставянето на протоколите, т.к. протоколите касаят изработка на части от съоръжение, чийто недостатък може да се прояви едва при окончателния цялостен монтаж. Какво е съдържанието на понятието „веднага” и как следва да бъде определен срокът, за да не се преклудира правото на обезщетение.
3. Преклудира ли се правото на ответника да иска обезщетение, ако уведомлението е отправено с нотариална покана, изпратена след сключването на договор за СМР с трето лице с предмет – довършване на неизпълнени от първия изпълнител СМР. Какво е съотношението между гаранционната отговорност по договора и законната отговорност, изрично записана в чл.10 р.ІV от договора, предмет на делото.
4. Дължи ли се плащане на неустойка за неизпълнената част от договора върху стойността на целия договор от ищеца, след като именно той се е отказал от изпълнение на договора за в бъдеще и договорът не е развален поради неплащане на възложителя, каквато е исковата претенция. Безпредметна ли е договорената неустойка за забава, т.к. за неизпълнената част изобщо няма да последва изпълнение и съответно не може да има забава. Договорената неустойка по договора явява ли се неустойка за развалянето му от тук нататък, за в бъдеще, след като е посочен размер от 0.5 % върху стойността на договора, без да се посочва, че това е размер за закъснение на ден.
5. Представлява ли нарушение на императивна норма поведението на съда, ако в доклада по чл.146 ГПК не е дадена правна квалификация на насрещната претенция на ответника и не са дадени никакви указания по тежестта на доказване съгласно чл.154 ГПК. Освен че липсва правна квалификация, не е указано на ответника, че следва да докаже условията, при които е следвало да се изпълни от ищеца договореното, с оглед възраженията по чл.264 ал.2 ЗЗД, а в последствие в решението недоказването на това обстоятелство е причина и аргумент за да не се ценят изобщо допуснатите като доказателства СТЕ, като в решението е записано, че обсъждането им е безпредметно, т.к. ответникът не е доказал, при какви условия е договорил изпълнението.
С оглед указанията по приложението на чл.280 ал.1 ГПК, дадени с ТР № 1/2009 г. от 19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС, настоящият съдебен състав приема, че решението на Варненския окръжен съд не следва да се допуска до касационно обжалване.
Въпросите от № 1 до № 4 са такива по правилността на решението, доколкото са изцяло казуистични – описват с подробности конкретните усложнени правоотношения между страните, касаят преценката на събраните доказателства и установените факти и дали точно спрямо тях са приложими отделни законови разпоредби. Съобразно посоченото по-горе тълкувателно решение, правните въпроси от значение за изхода от спора, по които се иска допускане на касационно обжалване, не са такива, които разрешават конкретния правен спор. Те трябва да са от значение за изхода по конкретното дело, но не и за правилността на обжалваното решение за възприемането на фактическата обстановка или обсъждане на събраните доказателства. К. съд, упражнявайки правомощията си за дискреция на касационните жалби, трябва да се произнесе дали сочените от касатора правни въпроси са от значение за изхода по делото, но не и дали те са законосъобразни. Проверката за законосъобразност се извършва след допускането на касационно обжалване, при разглеждане на касационната жалба по същество. По изложените съображения съдът приема, че поставените за разрешаване въпроси не обосновават наличието на общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК за допускане на въззивното решение до касационен контрол. Това освобождава съда от задължението да изследва дали са налице някои от факултативните критерии, посочени в т.т. 1 – 3 на чл.280 ал.1 ГПК, поради което обсъждането на релевираните от касатора допълнителни основания в този смисъл е излишно.
Процесуалноправният въпрос № 5, дори да е релевантен за изхода от спора, не може да обуслови достъп до касационна проверка на решението. С ТР № 1/2013 г. от 09.12.2013 г. на ОСГТК-ВКС, т.2 са дадени задължителни за съдилищата разяснения относно приложението на нормата на чл.146 ГПК от въззивния съд, на които процесуалните действия на съда, постановил обжалваното решение, съответстват.
Водим от гореизложеното, Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на второ отделение
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение № 1207 от 16.12.2014 г. по в.т.д. № 1359/2014 г. по описа на Варненски окръжен съд.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: