О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 56
гр. София, 28.01.2020год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в закрито заседание на девети декември през две хиляди и деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТОТКА КАЛЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ВЕРОНИКА НИКОЛОВА
КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА
като изслуша докладваното от съдия Генковска т.д. № 839 по описа за 2019г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „ХИДРОКАН”ЕООД против решение № 320/21.11.2018г. по в.т.д. № 471/2018г. на Пловдивски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 189/21.05.2018г. по т.д.№ 10/2017 г. на Окръжен съд- Смолян за отхвърляне на иска на касатора против Община Девин с правно осн. чл.79, ал.1 ЗЗД вр. чл.266, ал.1 ЗЗД за сумата от 119 798,27лв., представляваща стойност на извършени, но незаплатени услуги по устен договор за изготвяне на идеен проект на канализационната мрежа на гр. Девин и идеен проект на водоснабдителната мрежа на гр. Девин във връзка с подготовка на инвестиционен проект „Комплексен воден проект гр. Девин“.
Касаторът счита, че обжалваното въззивно решение е неправилно и че са изпълнени изискванията по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационното му обжалване.
В писмения си отговор ответникът по касационната жалба Община Девин оспорва основателността й и наличието на основания по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационно обжалване.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, І отделение, след като разгледа касационната жалба и извърши преценка на предпоставките по чл.280, ал.1 ГПК, констатира следното:
Касационната жалба е редовна – подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК.
За да постанови обжалваното решение въззивният съд е приел, че е сезиран с иск от „Хидрокан“ЕООД срещу Община Девин за заплащане на възнаграждение за изготвени и приети идейни проекти по части „Водоснабдяване“ и „Канализация“ по инвестиционен проект „Комплексен воден проект [населено място]“ въз основа на устен договор за инвестиционно проектиране от януари 2012г. Въз основа на това ПАС е изследвал твърдяната договорна връзка между страните по спора. Изложил е съображения, че по принцип договорът за изработка по см. на чл.258 ЗЗД е консенсуален и неформален, но с оглед спецификата на възложителя по него – община, по силата на специален закон – ЗОП / отм./, тя има съответни права и задължения при сключване на договори, които попадат в предметния обхват на този закон. В качеството си на възложител по чл.7, ал.1 ЗОП /отм./ общината е била длъжна на осн. чл.8, ал.1 ЗОП /отм./ да проведе процедура по възлагане на обществена поръчка, тъй като предметът на конкретния договор / за изработване на идейни проекти по ЗУТ/ касае обект на обществена поръчка по чл.3, ал.1, т.3 ЗОП / отм./ и е на стойност по чл.14, ал.1 от ЗОП / отм./. Липсата на процедура по възлагане съдът е установил предвид твърденията по исковата молба, че за нуждите на кандидатстване пред МОСВ за финансиране по оперативна програма Околна среда „Околна среда 2007-2013г.“ общината не е разполагала с време да проведе процедура по открит търг, поради което е поканила три фирми за изготвяне на проект за прединвестиционни проучвания и е избрала офертата на касатора. Ответната община също е оспорила възникването на сочения от дружеството като правопораждащ факт на претендираното вземане – договор за изработка, поради липса на възлагане по ЗОП. Въззивният съд е приел, че липсата на процедура по възлагане на обществена поръчка, проведена по реда на ЗОП /отм./ представлява нарушение на императивна материалноправна норма, с оглед на което сключеният при тези условия договор за изработка на идейни проекти е нищожен на осн. чл.26, ал.1 ЗЗД. Ето защо независимо от твърдяното изпълнение от страна на касатора на възложената му с договора работа и от приемането й с конклудентни действия от страна на възложителя, нищожният договор не може да бъде саниран. В случая се касае до сделка с обществен интерес и затова законодателят е предвидил строги правила, характеризиращи договора за обществена поръчка като такъв със сложен фактически състав, изискващ спазването на предвидена със специален закон самостоятелна процедура, предхождаща сключването на договора и задължителна писмена форма на същия по чл.41 ЗОП / отм./. Въззивната инстанция е заключила, че в случая не е спазено и изискването за форма на договора.
В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК към касационната жалба касаторът поставя следните правни въпроси: 1/ Следва ли съдът да се произнесе относно валидността на договор, считайки го за нищожен, без да е направено изрично изявление за това от която и да е от страните?; 2/Допустимо ли е съдът да се позове на нищожност на сключен договор, без да го е обявил за такъв в диспозитива на самото решение, и въз основа на така направената констатация да отхвърли исковата претенция?; 3/Допустимо ли е съдът да отрече съществуващо договорно правоотношение, обявявайки го за нищожно, в резултат на което недобросъвестната страна по договора /ответник/ да се ползва от собственото си неправомерно поведение, след като е била задължена да проведе процедура за обществена поръчка?; 4/ Следва ли договор за изработка да се счита за нищожен, когато изработващият е изпълнил точно по време, в количествено и качествено отношение възложената работа, а поръчващият е приел изработеното, когато за сключването му е следвало да се проведе процедура за обществена поръчка, а възложителят не я е провел? Касаторът се позовава на допълнително основание по чл.280, ал.1, т.3 ГПК като счита, че правните въпроси са от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото.
Настоящият състав на ВКС намира, че първи въпрос въвежда фактическа обстановка различна от установената от въззивния съд – касаторът твърди, че решаващият състав служебно се е произнесъл по въпроса за действителостта на процесния договор без да има възражение в тази насока от общината. Видно от мотивите на съдебния акт и според отразеното в протокола в първо съдебно заседание пред СмОС, след направеното уточнение на твърденията на касатора по исковата му молба въз основа на кой конкретно договор / предмет и страни/ претендира заплащане на възнаграждение, ответникът е направил възражение, че между страните няма сключен договор за възлагане на изработване на идейни проекти в част „Водоснабдяване” и „Канализация” от общината на „Хидрокан”ЕООД, тъй като не е била изобщо провеждана процедура по ЗОП. ПАС е констатирал освен това, че довод в същата насока / за непровеждане на посочената процедура/ е обективиран в самата искова молба. Следователно произнасянето на въззивният съд по въпроса за действителността на процесния договор не е при липса на направено възражение от ответника.
По отношение на втори въпрос не е налице соченото от касатора допълнително основание по чл.280, ал.1, т.3 ГПК. Проверка за нищожност на договора може да бъде извършена не само по нарочен иск, но и по възражение на страна в производството, по арг. от чл.270, ал.2 ГПК, в който смисъл е и трайната съдебна практика на ВКС. В Решение № 80/05.04.2011г. по гр.д. № 1262/2009г. на ВКС, IV г.о. е посочено, че по иск, с който се претендира право, произтичащо от сключен договор, ответникът, който отрича претендиранато право, може да оспори иска с възражение, че сключеният договор е привиден. Възражението може да бъде предявено и с насрещен иск (такъв иск не е инцидентен установителен – инцидентият установителен иск има за предмет едно оспорено от насрещната страна преюдициално правоотношение) – разликата е, че в първия случай по възражението за нищожност няма да се формира сила на пресъдено нещо, а във втория случай ще се формира. В каквато и процесуална форма обаче да са направени възражението за привидност на сделка, репликата за наличието на прикрито съглашение и дупликата за нищожност на прикритото съглашение, за да се произнесе по иска за съществуването на спорното право, съдът трябва да изложи мотиви и вземе становище по всички претенции на страните, като отрече или признае спорното право, независимо от това дали то е възникнало от оспорваната сделка, или от прикритото съглашение.
В конкретния случай ответната община е предявила нищожността на договора за изработка чрез възражение и същото е било разгледано от решаващия въззивен съд в съответствие с цитираната по-горе съдебна практика.
Трети и четвърти въпрос са свързани и са поставени в контекста на твърдение, че възложителят по договора като не е провел процедура по ЗОП е в нарушение, а изпълнителят е изпълнил точно всички поети с този договор задължения, поради което последният не следва да се санкционира чрез прогласяване на договора за нищожен. Настоящият състав на ВКС намира, че по тези въпроси е налице произнасяне с решения на касационната инстанция, постановени по реда на чл.290 ГПК. В Решение№ 175/07.06.2017г. по т.д. №2697/2015г. на ВКС, II т.о. е прието, че основанието за нищожност по чл.26 ал.1 пр.1 ЗЗД е несъобразяване с предписанията на императивна правна норма и се отнася до всички видове сделки, включително и уредените в специален закон, какъвто е ЗОП. Нарушаването на императивно установени от него забрани обуславя нищожност на сделката по смисъла на общото правило на чл.26 ал.1 пр.1 ЗЗД. При въведено от страната възражение за нищожност поради противоречие със закона съдът е длъжен да прецени дали конкретната правна норма е от императивен порядък и дали съдържанието на сделката, респективно на отделна нейна клауза противоречи на тази норма. Функция на института „нищожност“ е преди всичко да защити обществения ред и правната сигурност чрез обезпечаване сключването на валидни сделки. За да настъпи желаното от страните действие, е необходимо сделката да отговаря на изискванията на законите относно нейното сключване и съдържание. При евентуална колизия между обществения интерес и този на страните по договора приоритетно значение има първият интерес. Режимът на нищожност се състои само от повелителни норми и не може да се стеснява и либерализира по волята на страните, тъй като е установен преди всичко в общ интерес и регулира поведението на гражданските субекти в очертаните от законодателството насоки.
В Решение №138/08.11.2013г. по т.д. № 103/2012г. на ВКС, I т.о. е изведено правилото, че нищожността поради противоречие с императивна норма по чл.26, ал.1, пр.1 ЗЗД е абсолютна и не е поставена в зависимост от намерение за увреждане, т.е. от субективен елемент, поради което страна по договор, за който е приложим ЗОП може да направи възражение за нищожност и това възражение не представлява злоупотреба с право.
Следователно изводът на въззивния съд, че процесният договор е нищожен поради сключването му в нарушение на императивна норма, която защитава обществения интерес / съобразно чл.1 ЗОП отм. – за ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства, както и на средствата, свързани с извършването на определени в закона дейности с обществено значение/, тъй като предмет на договора е обект, предвиден в ЗОП, субектът е длъжен да спази процедурата по ЗОП, независимо от наличието на изпълнение на задълженията по договора от страна на касатора, не е в противоречие с трайната практика на ВКС.
Така изложеното налага цялостен извод за недопускане на касационно обжалване на обжалваното въззивно решение .
В полза на ответника по касацията не следва да се присъдят поисканите разноски за адвокатско възнаграждение, тъй като видно от представения договор сумата от 4200лв. е платима по банков път по сметка в „Общинска банка”АД, доказателства за което плащане не са представени. Водим от горното, Върховният касационен съд
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 320/21.11.2018г. по в.т.д. № 471/2018г. на Пловдивски апелативен съд.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: