Р Е Ш Е Н И Е
№ 105
гр. София, 14 април 2015 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на седемнадесети март две хиляди и петнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЕРОНИКА ИМОВА
ЧЛЕНОВЕ: ЦВЕТИНКА ПАШКУНОВА
МАЯ ЦОНЕВА
при участието на секретаря ИВАНКА ИЛИЕВА и на прокурора от ВКП ПЕТЪР ДОЛАПЧИЕВ, разгледа докладваното от съдията ВЕРОНИКА ИМОВА наказателно дело № 163/2015 г. на ВКС и въз основа на данните по делото и закона, прие следното:
Делото е образувано по касационна жалба от подсъдимия О. Х. С. и допълнение към нея, и по касационна жалба от резервния защитник на подсъдимия – адвокат Д. П. с допълнение към нея, против НОВА ВЪЗЗИВНА ПРИСЪДА №228/02.10.2014 год., постановена по ВНОХД№1677/2014 год. на Софийски градски съд, наказателно отделение, 14-ти състав, с която е отменена присъда от 14.02.2013 год. по НОХД№4804/2009 год. на Софийски районен съд. В жалбата на подсъдимия се изразява несъгласие от новата въззивна присъда, с която е отменена първоинстанционната присъда и подсъдимият е признат за виновен по обвинението за престъпление по чл. 157, ал.2, вр.с ал. 1, пр.1, пр.3 и пр.4 от НК.
В подкрепа на касационните основания по чл. 348, ал. 1, т.т.1,2 и 3 от НПК развива подробни доводи. В жалбата и допълнението към нея, както и в писмени бележки подсъдимият С. сочи следното: въззивният съд е събирал доказателства само в полза на обвинението и е нарушил правото на защита на подсъдимия и принципа на състезателността; превратно е ценил гласните доказателствени средства, показанията на посочените от защитата свидетели Г., Б., Д.; съдът е назначил съдебно-медицинска експертиза с недопустима задача – за изясняване на анатомическите характеристики на половия орган на подсъдимия в еректирало състояние, налагаща недопустима допълнителна физическа интервенция над неговата личност; нарушен е състезателният принцип в процеса, тъй като неоснователно е отказано на защитата допускането на повторна СМЕ със задачата, поставена в с.з. на 02.10.2014 год. по въззивното дело; направен е ”недопустим коментар „от съдията Я. към докладчика – да преустанови със задаването на въпроси към подсъдимия; нарушена е тайната на съвещанието, тъй като съдия от състава, след като съдът се е оттеглил на съвещание, отново е започнал да чете материали по делото; делото е разглеждано веднъж от ВКС с указания за отстраняване на процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, които пороци не са били отстранени от последващите инстанции; недопустимо съдът е дал вяра единствено на доказателствата на обвинението и в частност на показанията на пострадалия А. М., който е заинтересован свидетел ; липсват очевидци на деянието съгласно обвинението; не е изяснено какво е имал предвид в показанията си пострадалият и дали е съзнавал разликата между „опит за проникване и проникване в аналното отверстие”/ поради ниската му възраст от 11 година към времето на деянието/; изводите на вещите лица от СМЕ навеждат на квалификация на деянието за действия на полово удовлетворение – блудство, поради което правната квалификация на деянието според обвинителния акт и според присъдата, за хомосексуално полово сношение, е неправилна; не е отчетен срокът на разглеждане на наказателното дело, който е повече от 12 години и би следвало да се отрази върху справедливостта на съдебния акт. Поставя искане за отмяна на присъдата и оправдаване по обвинението. Алтернативно моли за отмяна и връщане на делото за ново разглеждане.
Адвокат Д. П. от САК – резервен защитник на подсъдимия, изтъква в жалбата и допълнението й всички касационни основания. Акцентира на следното: допуснато е съществено процесуално нарушение по чл. 263 от НПК – процесът не е разгледан при закрити врати, за да се предотврати опасност от разгласяване на факти от интимния живот на гражданите; съдът „тенденциозно и целенасочено не е кредитирал показанията на свидетелите Д., Б., Г., В. и Т.; не е дадена вяра на свид.Р. И., който е заявил, че разследващите са извършили оглед на мястото на деянието, което не им е било посочено от подсъдимия, а от лице – участващо в разследването; игнорирани са изводите в заключението на тройната СМЕ на вещите лица М., Р. и В. за липса на обективни медицински данни, които да потвърждават, че към датата на инкриминираното деяние 26.03.2002 год. да е имало полово сношение спрямо свид.М.; не е изяснен механизмът на деянието – вещите лица не изключват да е имало действия по удовлетворяване на полово желание, но няма обективни данни за проникване, т.е. за полов акт. Акцентира се, че неспазването на принципа за разумен срок при разглеждане на делото не е отчетен като изключително обстоятелство, рефлектиращо върху индивидуализацията на наказанието и неговата справедливост. Искането е за отмяна на осъдителната присъда и оправдаване на подсъдимия по обвинението.
В съдебното заседание на седемнадесети март 2015 год. пред ВКС подсъдимият О. Х. С. не се явява, редовно призован и не сочи уважителна причина за неявяването си. Представя писмени бележки, в които поддържа жалбата и споделя доводите в писмената защита на упълномощения си защитник – адв. Х. Н.. Поддържа доводите в жалбата и допълнението към нея, депозирани от резервния защитник. Заявява съгласие делото да се разгледа без личното му участие.
Пред ВКС защитата в лицето на адвокатите Н. и П. поддържат жалбата на подсъдимия и на резервния защитник с аргументите, изложени в тях. Основно акцентират на следното: въззивният съд не е подложил на проверка и оценка всички събрани доказателства; устно и в писмена защита адвокат Х. Н. изтъква, че няма доказателства за авторството на деянието от подсъдимия; установено е от свид.Р.И., че мястото на деянието не е показано от подсъдимия, а от разследващият орган, който е завел подс.С. и поемните лица на мястото на деянието; разпознаването е опорочено; игнорирани са показанията на свидетелите П., Д., Т., които са заявили, че по време на инкриминираното деяние подсъдимият не се е намирал в района на /парк/, а е прекарал времето си заедно с тях в подготовка за интервю за постъпване на работа в заведение на пл.”Г.” в София; не е доказана тезата на обвинението за анално проникване; вещите лица не са отхвърлили възможността за блудствени действия, но те не са предмет на обвинението. Иска се оправдаване по обвинението.
Не се явява, редовно призован гражданският ищец А. М., представляван от явилият се негов повереник – адвокат С. А., който моли да бъдат оставени без уважение касационните жалби. В продължилият тринадесет години наказателен процес са изяснени всички обстоятелства относими към предмета на доказване ; назначените експертизи доказват свидетелска годност на пострадалия както и механизма на извършване деянието; възможно е деянието да бъде извършено и без нанасяне на телесни повреди у пострадалия; показанията на свидетелите , които изграждат алиби на подсъдимия са недостоверни и правилно не са кредитирани.
Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби като счита, че въззивната присъда следва да бъде оставена в сила, тъй като въззивният съд не е допуснал касационни основания за отмяна. Неразглеждането на делото при закрити врати не е съществено процесуално нарушение; отказите на съда нов преразпит на свидетели и за назначаване на повторна разширена СМЕ са аргументирани; аргументиран е и отговорът на съда защо не е кредитирал показанията на свидетелите на защитата; правилно е приложен материалният закон.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, ТРЕТО НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ, ОБСЪДИ ДОВОДИТЕ В ЖАЛБИТЕ, СТАНОВИЩАТА НА СТРАНИТЕ В СЪДЕБНО ЗАСЕДАНИЕ И В ПРЕДЕЛИТЕ НА ПРАВОМОЩИЯТА СИ ПО чл. 347, ал. 1 НПК, ЗА ДА СЕ ПРОИЗНЕСЕ, ВЗЕ ПРЕДВИД СЛЕДНОТО:
На 11.09.2002 год. е внесен от Софийската районна прокуратура обвинителен акт срещу подсъдимия О. Х. С., ЕГН: [ЕГН], за престъпление по чл. 157, ал. 2, вр. ал.1, предл. 2,3 и 4 от НК, съгласно който е образувано нохд №7780/2002 год. на Софийски районен съд, по което с присъда от 11.12.2006 год. е признат за невиновен и е оправдан за инкриминираното деяние. По протест на СРП е образувано внохд№544/2007год. на Софийски градски съд, по което с нова въззивна присъда от 23.01.2008 год. е отменена първоинстанционната присъда и е подсъдимият е признат за виновен за престъплението съгласно повдигнатото му обвинение по чл. 157, ал.2, вр. ал.1, предл.2,3 и 4 от НК и вр. с чл. 2, ал.1 и вр. с чл. 54 от НК е осъден на една година лишаване от свобода, приведено е в изпълнение по чл. 68 от НК и отложеното на изпълнение наказание по нохд№1583/99 на СГС. По касационна жалба от подсъдимия, чрез неговия защитник, е образувано нд№175/2008 год. на І-во, н.о. на ВКС, по което с решение №401 от 15.11.2008 год. присъдата е отменена и делото е върнато на СГС за ново разглеждане от друг състав. С решение №275от 23.02.2009 год. по внохд№2949/2008 год. на СГС е отменена присъдата от 11.12.2006 год. по нохд№7780/2002 год. на Софийски районен съд и делото е върнато на СРП в стадия на действия на прокурора, след приключване на разследването.
На 08.05.2009 год. Софийската районна прокуратура е внесла нов обвинителен акт срещу подсъдимия О. Х. С. с прецизирано обвинение за същото престъпление по чл. 157, ал.2, вр.с ал. 1, пр.1,пр.3 и пр.4 от НК / в ред. ДВ, бр. 28 от 1982г„ бр.89 от 1986г. и бр.62 от 1997г./ и във вр. чл. 2, ал.2 от НК, съгласно който е образувано НОХД№4804/2009г. на Софийския районен съд, н.о., 111-ти състав. С присъда от 14.02.2013 год. по същото дело подсъдимият О. Х. С. ,ЕГН: [ЕГН], е признат ЗА НЕВИНОВЕН в това, на 26.03.2002 г., в около 10:15 часа в [населено място], на територията на „парк“, в полуразрушена кръгла постройка, на централната алея, зад виенското колело, да е извършил полово сношение с лице от същия пол, ненавършило 16-годишна възраст -да е проникнал с пениса си в ануса на А. В. М., на 11 години, като да употребил за това сила – хванал го за ръката и го издърпал до местопроизшествието, и заплашване, изразяващо се в думите: „Тръгвай с мен без да викаш, защото иначе ще те пребия“ и е оправдан по обвинението по чл. 157, ал.2, вр.с ал. 1, пр.1,пр.3 и пр.4 от НК / в ред. ДВ, бр. 28 от 1982г„ бр.89 от 1986г. и бр.62 от 1997г./ и във вр. чл. 2, ал.2 от НК. С присъдата е отхвърлен предявеният от гражданския ищец А. М. срещу подсъдимия граждански иск за обезщетение за причинените от деянието неимуществени вреди за сумата от 10 000 / десет хиляди/ лева, ведно със законната лихва от датата на деянието.
На основание въззивен протест от прокурор при Градска прокуратура -София и допълнение към него, е образувано ВНОХД № 1677 /2014 г. на Софийски градски съд по което с присъда №228/02.10.2014 год. е отменена присъдата от 14.02.2013 год., по НОХД № 4804 /2009г. на Софийския районен съд, н.о., 111-ти състав, и вместо нея подсъдимият О. Х. С., ЕГН: [ЕГН], е признат ЗА ВИНОВЕН в това, че на 26.03.2002 г., около 10,15 часа в [населено място], на 26.03.2002 г., на територията на „парк“, в полуразрушена кръгла постройка, находяща се на централната алея, непосредствено зад виенското колело, е извършил полово сношение с лице от същия пол, ненавършило 16-годишна възраст – проникнал с пениса си в ануса на А. В. М., на 11 години като употребил за това сила – хванал го за ръката и го издърпал до местопроизшествието, както и заплашване, изразяващо се в думите: „Тръгвай с мен без да викаш, защото иначе ще те пребия“, поради което и на основание чл. 157, ал.2, вр.с ал. 1, пр.1, пр.3 и пр.4 от НК / съгл. ред. в ДВ, бр. 28 от 1982г„ бр.89 от 1986г. и бр.62 от 1997г./, вр. чл. 2, ал.2 от НК/ е осъден на ТРИ ГОДИНИ „ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА” и „ОБЩЕСТВЕНО ПОРИЦАНИЕ”, което да се изпълни чрез прочитане на присъдата от домоуправителя по местоживеене при провеждане на общо събрание на етажната собственост.
На основание чл. 61, т.2, вр. чл. 60, ал.1 от ЗИНЗС е определен първоначален „СТРОГ РЕЖИМ” за изтърпяване наложеното наказание ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА в затворническо общежитие от закрит тип. Съгласно чл. 59, ал. 1 и ал.2 от НК се зачита предварителното задържане на подсъдимия от срока на наказанието лишаване от свобода ; на основание чл. 68 ал. 1 от НК е постановено да бъде изтърпяно отделно и наказанието „ЛИШАВАНЕ от СВОБОДА от ШЕСТ МЕСЕЦА, наложено на подсъдимия с присъда № 219/26.10.2000г. по НХД№ 1583/99г. по описа на СГС, н.о., влязла в сила на 27.11.2000 г. , което да изтърпи при първоначален „СТРОГ” режим в затворническо общежитие от закрит тип на основание чл.61,т.2, вр.чл.60,ал.1 от ЗИНЗС.
Подсъдимият е осъден да заплати на гражданския ищец сумата от 10 000 /десет хиляди/ лева, представляваща обезщетение за претърпяните от него неимуществени вреди от престъплението, ведно със законната лихва от датата на деянието, до окончателното изплащане на сумата. На основание чл. 189, ал. 3 НПК в тежест на подсъдимия са възложени разноските за държавна такса върху уважения граждански иск в размер на 400 (четиристотин) лева, както и 5 лева държавна такса за издаване на изпълнителен лист.
Относно оплакването в жалбите на подсъдимия О. С. и защитата за допуснати съществени процесуални нарушения:
Не е допуснато касационно основание по чл. 348, ал.1,т.2 от НПК. В жалбите по същество се изразява недоволство от фактическите констатации на въззивната инстанция относно данните от предмета на доказване за деянието и авторството му от подсъдимия. ВКС не може да подменя вътрешното убеждение на съда по същество, освен когато констатира неправилен подход при неговото формиране. Проверката не доведе до този извод. При извеждане на значимите обстоятелства от предмета на доказване съставът на СГС е спазил правилата на чл. 13, чл. 14 и чл. 107, ал. 3 и ал. 5 от НПК. Деянието и авторството са доказани по несъмнен начин. Не е ограничено правото на защита на подсъдимия при събирането и проверката на доказателствените източници. Няма опора в данните по делото твърдението в жалбите, че въззивната инстанция неоснователно е оставила без уважение исканията на защитата на подсъдимия да допускане на доказателства. Пред СГС защитата не е поискала допускането на нови доказателствени източници, нито повторно събиране на вече допуснати и събрани от първата инстанция доказателства и доказателствени средства, а първата инстанция е удовлетворила доказателствените искания на защитата. Събирането и проверката на доказателствата, на които са се позовали подсъдимият и защитата му е извършено при същите условия, при които са събрани и проверени доказателствата на обвинението. Събирани и оценявани са както доказателствата в полза на обвинението, така и доказателствата в интерес на защитата. Съставът на ВКС не споделя оплакването, че осъдителните изводи се дължат единствено на данните от показанията на пострадалия свид.М. и на свид.К. М. – негова майка. Данните от оформилите се две групи гласни доказателствени средства – показанията на пострадалия М., на неговата майка К. М., на свидетелите Е. Р., Р. Я., които сочат подсъдимия за автор на деянието и данните от втората група гласни доказателствени средства – обясненията на подсъдимия С., показанията на свидетелите Г., Б., Д. и Т., които му изграждат алиби за датата, времето и мястото на деянието, са подложени на внимателна проверка и анализ. Съдът се е мотивирал защо не е дал вяра на показанията на тези свидетели които изграждат алиби на подсъдимия за датата, времето и мястото на деянието. Според които, по време на инкриминираното деяние подсъдимият не се е намирал в района на Западен парк, а е прекарал времето си заедно с тях в подготовка за интервю за постъпване на работа в заведение на пл.”име” в София. Споделят се мотивите в новата присъда на СГС, който по реда на чл. 339, ал. 3,вр. с чл. 305, ал. 3 от НПК аргументирано е приел, че не дава вяра на свид. Б., тъй като той не заявява конкретни данни за времето на посещение на подсъдимия при него; не помни датата на посещение от подсъдимия на заведението, на което твърди, че е бил управител като посочва, че е бил при него „около обяд”, но не уточнява дата, което основателно е съобразено от решаващият съд с факта, че дори и това да е била датата на деянието, обективно е налице възможност два часа преди това подсъдимият да е бил на мястото на деянието, както твърди пострадалият М.. Убедителни са съображенията на състава на СГС / спр. мотивите л.-121-л.123/ за недаване вяра на показанията и на свидетелите Г., Т. и Д., тъй като съдът е установил, че свид. Г. и свид.Т. разкриват противоречиви и взаимно изключващи се факти относно поведението им и това на подс. С. на инкриминираната дата. Съдът основателно не е дал вяра на свид.Г., че е била заедно с подсъдимия С. по време на деянието като пили кафе и тръгнали заедно на работа, поради обективните факти, че и двамата са били безработни. От анализа на справката от Националния осигурителен институт е установено по делото, че по време на инкриминираното деяние свидетелите Б., Г., Д. и подсъдимият С. не са били регистрирани като работещи, т.е. като осигуряващи се лица. Основателно са отхвърлени като недостоверни и показанията на свид. Т., който едновременно твърди, че на 26.03.2002 г. сутринта подс.С. е посетил сладкарницата “име” на пл.’’площад”, в която е работел свид.Т. и е разговарял за оферти за доставка на торти, но наред с тези показания е депозирал и други – напълно противоположни / спр. приобщените показания на свид.Т. по реда на чл. 281, ал.1,т.1 и т.2 от НПК, депозирани на съдебното следствие по нохд№7780/02 год. на СГС/, в които заявява, че на 26.03.2002 год. цял ден е бил с подсъдимия и двамата си търсели работа. При тези данни основателно е прието, че показанията на свид.Т. са вътрешно противоречиви и съответно не потвърждават обясненията на подс.С.. Мотивирано са отхвърлени като недостоверни и показанията на свид.Д., който е посочил / спр. приобщените му показания на по реда на чл. 281, ал.5 от НПК, дадени на съдебното следствие по нохд№7780/02 год. на СГС/ , че на инкриминираната дата и по време на деянието е бил със свид.Г. и с подсъдимия С. в сладкарница „име”, след което посетили сладкарница “име”, „където работел свид.Т.”, а самият Т. твърди , че е бил безработен и си търсел работа. Основателно не е дадена вяра и на показанията на свид.Р. И. и на свид. В.. Съставът на СГС се е обосновал , че свид.В. не разкрива каквито и да било данни, свързани с преки или опосредени възприятия за деянието и неговото авторство. По отношение на оценката на показанията на свид.И. се съдържат убедителни мотиви, че същият е заявил липсата на ясен спомен за събитията относно това дали при съставянето от полицаите на констативен протокол на 08.04.02 год. на мястото на деянието, то им е било посочено от уличеният към тази дата С..
Споделят се аргументите във въззивната присъда за даване кредит като достоверни на показанията на пострадалия М. и на свид.М. – майка на пострадалия. Съставът на ВКС не споделя оплакването, че осъдителните изводи се дължат единствено на тези доказателствени средства. Показанията на пострадалия свидетел са ценени особено внимателно и целокупно с останалите доказателствени източници. Липсата на очевидци на деянието, съгласно обвинението, не е лишило процеса от необходими, допустими и достоверни доказателства, изясняващи деянието и неговото авторство. Изводите, че пострадалият М. достоверно е пресъздал фактическите данни за деянието и неговия автор са аргументирани. Свидетелят е разпитван многократно като показанията му се отличават с непротиворечивост, логичност и яснота и подробности в детайлите, характеризиращи деянието и неговия извършител. Във всички тях сочи подсъдимият О. С. още преди какъвто и да било контакт със С. в качеството му на обект на разпознаване на лице. Преди срещата им в съдебната зала, свид.М. е разпитан на 26.03.2002 год. на досъдебното производство няколко часа след деянието.
В приобщените чрез прочитането им по реда на чл. 281, ал.4, вр с ал.1,т.2 предл.2 от НПК показания на свид. М. на л.83-л.84 по ДП №ЗМ955/02 г. на 03 РПУ на МВР, М. е описал извършителя по пол, възраст, телосложение, черти на лицето – овал , нос, формата на бузите и брадата, цвят на косатата, вида на дрехите и шапката, които е носил, стойката му, тембъра на гласа, т.е. идентифицирал е дееца по индивидуални, а не по общи признаци по които е разпознал, посочвайки го в съдебната зала като извършител на деянието при първото разглеждане на делото в съдебната фаза – по нохд№7780/02 год. на СРС / спр. показанията на М., приобщени чл. 281, ал.1,т.2, предл.2 от НПК чрез прочитането им във въззивното производство по внохд№1677/14 год. на СГС/. Безпротиворечиво спрямо първите си показания свидетелят е посочил подсъдимия С. като извършител на деянието. Заявил е в съдебната зала : ” там беше същият човек, този който беше в парка, след този инцидент не съм го виждал, освен тук в залата”. Тези показания са приобщени и интерпретирани наред с други обективни и убедителни доказателства в мотивите на новата присъда като приобщаването им се е налагало не защото са били констатирани противоречия в съдържанието им, а поради изминалото твърде дълго време, отдалечаващо дадените часове след деянието показания на пострадалия, със заявените пред съда години по-късно показания пред различните съдебни състави от първата и въззивна инстанции. Пострадалият е и очевидец на деянието.Показанията му съдържат преки и първични фактически данни чиято достоверност е потвърдена от протокола за оглед на местопроизшествие /л.6-7 от ДП/ и фотоалбум към него /л.63-64 от ДП/, от заключението на СМЕ, изготвено от вещите лица по въззивното дело, от съдебнопсихиатрична експертиза на пострадалия /л.40-42 от ДП/, че М. няма фантазни изживявания , не е внушаем, а е логичен и точен в пресъздаването на преживяните от него събития. Основателно са кредитирани показанията на свид. К. М., които внимателно са проверени, поради особената родствена близост с пострадалия. Тя пресъздава не само чутото от пострадалия, но и свои преки възприятия от поведението на пострадалия при прибирането му в дома им непосредствено след деянието, като го описва уплашен, разплакан, притеснен и възпроизвежда разказа му, че е имало проникване от извършителя с половия му орган в ануса на М. като го е принудил към това със заплахи и насилствено завеждане на пострадалия в изоставената постройка в близост до „виенското колело” в „парк”. От установеното от полицейският служител Р. Я. е изяснено, че С. е посочил мястото на деянието и е завел на полицейските служители при изоставената постройка в „парк”, при положение, че само извършителят и жертвата могъл да посочат мястото на деянието, изводът на съда почива на достоверни фактически данни. Не са игнорирани изводите в заключението на тройната СМЕ на вещите лица М., Р. и В.. Обратното е вярно, възприето е заключението на медиците за потвърждаване наличието на анално сношение по начина, съобщен от пострадалия. Според изясненото от заключението на вещите лица, липсата на обективни медицински данни които да потвърждават, че към датата на инкриминираното деяние 26.03.2002 год. е имало анално полово сношение спрямо свид.М., не изключва неговото обективно осъществяване по начина, както обяснява свид.М.. Вещите лица са изяснили и съдът, въз основа на изводите им и данните от показанията на пострадалия Матов е приел за установено, че е възможно извършването на анално полово сношение с пострадалия, без от това да са оставени видими травматични увреждания от проникване на пениса на подсъдимия в ануса на момчето. Съдът е кредитирал заключението на СМЕ/ спр.л.83 от въззивното дело/, че при насилствено анално сношение, в голям процент от случаите при прегледа на жертвата не се установяват видими травматични увреждания в областта на ануса.
Не се споделя оплакването за формулиране от съда на недопустима задача на съдебно-медицинската експертиза за изясняване на анатомическите характеристики на половия орган на подсъдимия в еректирало състояние. При експертното изследване не е имало физическа интервенция спрямо подсъдимия с предизвикан тест за ерекция, за да се установи какъв е бил размерът на еректиралия му полов член, тъй като по делото не е имало обективни данни за нарушена ерекция, както и невъзможност от такова изследване сега, отнесено към датата на деянието.
Съдът е подложил на внимателна оценка обясненията на подсъдимия относно поведението му на инкриминираната дата и аргументирано не им е дал вяра като изолирани от обективните данни по делото. От друга страна, съдът не е имал основания да не ги кредитира в тази им част, в която той съобщава за хомосексуалните си наклонности, изводи за които са направените в заключението на съдебно-психолого психиатричната експертиза на подсъдимия.
Няма данни за нарушаване правилата за разглеждане на делото от независим и безпристрастен съд. Напълно голословно е оплакването , че направеният коментар от съдията Я. към докладчика – да преустанови с въпросите към подсъдимия, е бил акт на предубеденост и заинтересованост. Няма факти, сочещи на накърняване обективната и субективна безпристрастност на съда. Няма обективни данни да са нарушени принципните положения за осигуряване на тайната на съвещанието на съдебния състав. Не е нарушена тайната на съвещанието с факта, че съдия от състава е започнал да чете материали по делото, преди окончателно съдът да се оттегли на съвещание. Възможно и допустимо е в хода на провеждането на съвещанието всеки член от състава на съда отново да прочете част или всички материали по делото, тъй като произнасянето е мисловно-логичен процес, основан на анализа на информацията от данните по делото и на закона.
Вярно е, че процесът не е разгледан при закрити врати, при положение, че формално са били налице основания за ограничаване на неговата публичност по чл. 263, ал.1 от НПК – когато това се налага за запазване на нравствеността. Решаването на този въпрос е от дискрецията на съда и в случая не е императивно поставен от закона, а по преценка с оглед конкретните данни по делото. Обвинението за посегателство върху половата неприкосновеност на малолетен е изисквало преценка от съда с оглед предотвратяване на опасност от разгласяване на факти от интимния живот на гражданите. Съдът не е действал „екс официо” за разглеждане делото при закрити врати. Съставът на ВКС намери, че нарушението макар и допуснато, не е съществено. То не е от категорията на абсолютните процесуални нарушения, посочени в чл. 348, ал. 3, т.т.2,3 и 4 от НПК, не е довело и до ограничаване на процесуалните права на страните. Пострадалият и процесуалният му представител – родителя на малолетния М., респ. неговият повереник, не са поискали ограничаване на публичността на процеса, каквато претенция не са заявили подсъдимият и неговата защита.
Не е нарушен материалният закон. Въз основа на правилно установените факти от предмета на доказване съдът законосъобразно е извел наличието от обективна и субективна страна на признаците на осъществен от подсъдимия състав на престъпление по чл.157,ал.2, вр.с ал.1, пр.1,пр.3 и пр.4 от НК, вр. с чл.2, ал.2 от НК / в ред. на състава, обн. в ДВ, бр. 28 от 1982г., бр.89 от 1986г. и бр.62 от 1997г./. Подсъдимият е извършил хомосексуални действия на полово удовлетворение по отношение на пострадалия като е проникнал с половия си член в ануса на пострадалия и за целта е използвал принуда- сила, изразяваща се в принудителното хващане на пострадалия за ръката и завеждането му на местопрестъплението, и заплаха, че ако пострадалият не тръгне с него и не извърши това, което иска от него, ще го пребие. От обективна страна насилственото хомосексуално действие е извършено с лице от същия пол против волята на пострадалия. Деянието е доказано и от субективна страна , тъй като подсъдимият е съзнавал, че извършва хомосексуално действие с лице от същия пол и лицето не е навършило 16-годишна възраст; съзнавал е несъгласието на пострадалия, тъй като е използвал принуда и то в двете й проявни форми – на сила и на заплашване за сломяване съпротивата на жертвата .
Наказанието е определено в пределите на предвидената в закона санкция и при действието на по-благоприятният закон, който е бил в сила по време на извършване на деянието. Индивидуализирано е съгласно правилата на чл. 54 от НК, но при неосигуряване разглеждането на делото в разумен срок, съгласно принципа по чл. 22 от НПК. Ето защо, претенцията за явна несправедливост на наказанието е основателна.
За извършеното от подсъдимия престъпление по чл. 157,ал.2, вр.с ал.1, пр.1, пр.З и пр.4 от НК / ДВ, бр. 28 от 1982г., бр.89 от 1986г. и бр.62 от 1997г./ вр. чл. 2, ал.2 от НК / предвиденото наказание е от една до пет години лишаване от свобода и обществено порицание. Несъмнено съдебният състав е отчел всички отегчаващи отговорността на подсъдимия обстоятелства със съобразяване на данните за завишената обществена опасност на деянието и дееца: обремененото съдебно минало; интензивността на принудата; ниската възраст на пострадалия извън диапазона на инкриминираната, тъй като той се е намирал в рамките на малолетието – бил е само на 11 години, при която възраст нарушаването на половата неприкосновеност на пострадалия в състояние на психическа и физическа незрялост води до по-тежки травматични последици за психиката на пострадалото лице, отколкото спрямо по-големите подрастващи.
Отчетени са справедливо и смекчаващите вината обстоятелства с подценяване на едно съществено сред тях, което макар и да не е изключително, е решаващо за смекчаване тежестта на наказанието. Това е продължителният срок на разглеждане на наказателното производство, който е близо тринадесет години. С тази продължителност процесът се е отлонил от принципа за решаване на делото в разумен срок, което не е по вина на подсъдимия и защитата му и като единствена компенсация за осъдения следва определяне на наказание с отчитане на това съществено смекчаващо отговорността обстоятелство. При тези данни наложеното на подсъдимия наказание „лишаване от свобода” следва да бъде намалено на две години лишаване от свобода при същия режим и място на изтърпяване , както е определен с присъдата на въззивната инстанция, ведно с кумулативно наложеното наказание „обществено порицание”.
Правилно са приложени предпоставките по чл. 68, ал. 1 НК. Настоящото престъпление е извършено в изпитателния срок на предходното осъждане на подс.С. по нохд№ 1583/99г, поради което следва да изтърпи отделно и изцяло при първоначален „СТРОГ” режим в затворническо общежитие от закрит тип на основание чл. 61, т.2, вр. чл. 60, ал.1 от ЗИНЗС и отложеното по това дело наказание.
Законосъобразни са и изводите относно уважаване на гражданската претенция, която е съобразена с елементите на деликта по чл. 45 от ЗЗД и по справедливост съгласно чл. 52 от ЗЗД е уважена претенцията за обезвреда и по размер.
Въз основа на тези мотиви и съгласно чл. 354, ал.1, т.1 и ал.2,т.1 от НПК, съставът на ІІІ н.о на ВКС
Р Е Ш И:
ИЗМЕНЯВА НОВА ВЪЗЗИВНА ПРИСЪДА №228/02.10.2014 год., постановена по ВНОХД№1677/2014 год. на СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, наказателно отделение, 14-ти състав САМО В ЧАСТТА за наложеното на подсъдимия О. Х. С., ЕГН: [ЕГН] НАКАЗАНИЕ за престъпление по чл. 157, ал.2, вр. с ал. 1, пр.1, пр.3 и пр.4 от НК / съгл. ред. в ДВ, бр. 28 от 1982г„ бр.89 от 1986г. и бр.62 от 1997г./, вр. чл. 2, ал.2 от НК, вр. с чл.54 от НК КАТО НАМАЛЯВА наказанието „лишаване от свобода” от три години – НА ДВЕ ГОДИНИ „ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА”, което да изтърпи при режим „строг”, в затворническо общежитие от „закрит тип”.
В останалата част ОСТАВЯ В СИЛА ПРИСЪДАТА.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: