О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№.692
София, 18.10.2013 година
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на първи октомври две хиляди и тринадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ СЛАВЧЕВА
БОЯН БАЛЕВСКИ
при участието на секретаря
в присъствието на прокурора
изслуша докладваното от съдията М.Славчева
т.дело № 1093/2012 година
Производство по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] срещу въззивно решение № 240 от 31.07.2012 г. по в.т.д.№ 263/2012 г. на Варненски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 236 от 21.02.2012 г. по т.д.№ 492/2011 г. на Варненския окръжен съд. С последното е признато за установено по иск на [фирма] срещу [фирма] с правно основание чл.124 ГПК, че ищецът не дължи на ответника сумата 47 987.77 лв., представляваща неплатена цена за консумирана електрическа енергия за периода 08.10.2010 г. – 27.12.2010 г., за която е издадено дебитно известие от 18.01.2011 г.
В касационната жалба се поддържат доводи за наличие на основанията по чл. 281, т. 3 ГПК за отмяна на решението като неправилно.
В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК се поддържа основанието по чл.280, ал.1, т.3 ГПК за достъп на решението до касация по въпроса за наличието на правна възможност на доставчика на електрическа енергия да извърши последваща промяна на сметката на своите абонати поради установения нерегламентиран достъп до вътрешността на електромера – средство за търговско измерване /СТИ/. Наличието на основанието е обосновано със съществуващата към този момент съдебна практика, цитирана в обжалваното решение, с която се създават условия за дискриминация на електроразпределителните дружества и се установява режим, който е в колизия с разбирането, изразено от Конституционния съд, че по Закона за енергетиката за всички енергийни предприятия е създадена единна концепция като пряк израз на прилагането на върховните конституционни принципи. В обобщение на извършената от касатора сравнителна правна рамка, в която тези дружества осъществяват дейността си е изтъкнато, че те имат установена от закона собственост върху СТИ, но без осигуряване на възможността тази собственост да бъде опазвана ефективно и за ползването й от трети лица да бъде заплащана такса. Посочено е, че Законът за енергетиката транспонира регулацията в областта на енергетиката, установена в директиви и регламенти на Европейския парламент и на Европейския съвет, в които поради липсата на определени изисквания към националните законодателства за въвеждане на дискриминационно третиране на електроразпределителните дружества, пропускът на законодателя да предостави изрично възможността за извършване на едностранна корекция според касатора е следствие или на виждането, че това следва да се определи от Общите условия по чл.98а и чл.98б ЗЕ с оглед препращащата норма на чл.45 ПИКЕЕ. С оглед на изложеното застъпва становището, че се касае до законодателен пропуск, законът следва да се прилага по аналогия при съобразяване на целта му.
Ответникът по касация [фирма] по реда на чл.287, ал.1 ГПК оспорва допустимосттта на касационното обжалване и моли за присъждане на разноски. От същия е подадена частна жалба срещу Определение № 484 от 05.10.2012 г. по в.т.д.№ 263/2012 г., с което въззивният съд оставил без уважение молбата му за изменение по реда на чл.248, ал.1 ГПК на постановеното по делото решение в частта за разноските.
Ответникът по частната жалба изразява становище за оставянето й без уважение.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на касатора във връзка с поддържаните основания по чл. 280, ал. 1, т.3 ГПК, приема следното:
І. Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, в рамките на преклузивния срок по чл. 283 ГПК.
С решението си въззивният съд приел, че ищецът е потребител на електрическа енергия и е в договорни отношения с касатора. Последният извършил корекция на сметките на ищеца по реда на чл. 38, ал. 3, т. 3 от Общите условия към ДПЕЕМ. В съставения констативен протокол било отразено, че се изключват двете напрежения на вторичната верига от автоматичните предпазители, при което изключване не се отчита реално консумираната ел.енергия, но тази информация касаела предхождащ период, но това не е констатирано в деня на проверката, в който и трите фази са били изключени. Посочено е, че не е коректно изчислено от ответника разпределението на товара ел.енергия между трите фази, като в тази насока се позовал на заключението на СТЕ, като е изтъкнато, че не е доказан фактът на неправилно измерване в период от 81 дни, за който е начислена корекцията. Освен това корекцията, направена от касатора, намира основанието си в констативен протокол за извършена проверка, който представлява частен свидетелстващ документ и не се ползва с обвързваща материална доказателствена сила, освен ако е подписан от страната, за която удостоверява неизгодни факти; в случая протоколът е подписан от лице, различно от представляващия абоната, поради което това подписване не води до спазване на процедурата, предвидена в чл. 61, ал. 1 ОУДПЕЕЕМ, при съблюдаването на което правило протоколът би могъл да бъде противопоставен на абоната и не го обвързва с материална доказателствена сила и същият следва да се цени наред с останалите доказателства, без да се цени като такова за вземането на ответника, което не се доказва според съда и от заключението на СТЕ, тъй като чл.38, ал.3, т.1 от ОУ на ДНЕЕМ с уговорката ако изобщо е допустима се отнася само за случаите, в които СТЕ измерва грешно и тази грешка има точен измерител. Счетено е за основателно и второто възражение на ищеца за недопустимост на проведената процедура, тъй като по делото не са ангажирани доказателства за неправомерна намеса от негова страна, а според задължителната съдебна практика коригирането на сметките само въз основа на обективния факт на констатираното неточно отчитане на доставяната ел.енергия, без да е доказано виновно поведение на потребителя е недопустимо, тъй като нарушава принципа на равнопоставеност на страните в договорното правоотношение.
Настоящият състав намира, че не са налице предпоставките на чл. 280, ал. 1 ГПК за допускане на въззивното решение до касационно обжалване.
При постановяването на обжалваното решение въззивният съд е посочил две обстоятелства, които независимо едно от друго водят до основателността на претенцията на ищеца: липсва нормативна уредба, даваща възможност на доставчика на енергия да извърши корекция за минал период (съобразена е задължителна съдебна практика), и констативния протокол не е подписан от ищеца и не може да му бъде противопоставен съобразно правилото на чл. 61, ал. 1 ОУДПЕЕМ. Посочено е още, че за да се противопостави ефективно на претенцията на ищеца доставчикът е следвало да установи неправомерната манипулация от абоната, конкретен измерител на грешката на СТИ, периода на погрешното измерване, както и реално консумираната енергия, за да се ангажира отговорността на потребителя.
Формулираният в изложението въпрос е относим към спорния предмет на делото, но не е единствено обуславящ за изхода на делото. Зададеният въпрос има отношение само към първото разрешение, което макар и да е обусловило крайния резултат по спора, касационно обжалване не следва да се допуска поради липса на поставен правен въпрос по второто разрешение на съда, което самостоятелно е довело до крайния съдебен резултат.
По изложените съображения следва да се откаже достъпът на въззивното решение до касация поради отсъствието на законовите изисквания на чл.280, ал.1 ГПК.
ІІ. По частната жалба на [фирма]:
Частната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл.275, ал.1 ГПК срещу подлежащ на обжалване съдебен акт и е процесуално допустима.
По същество частната жалба е неоснователна.
Следва да се сподели като съответен на закона – чл.78, ал.1 ГПК, направеният от апелативния съд извод за недължимост на претендираните от жалбоподателя разноски по делото. В настоящия случай, във въззивното производство ищецът по делото е представил договор за правна помощ, сключен с адвокат З., с който е уговорено адвокатско възнаграждение в размер на 1 500 лв., платимо по банковата му сметка, без да е отразено, че същото е внесено към момента на сключване на договора или в последващ момент, но преди приключване на устните състезания по делото. При липсата на данни, че уговореният адвокатски хонорар е изплатен, правилно въззивният съд с обжалваното определение е отказал да измени по реда на чл.248, ал.1 ГПК решението си в частта за разноските.
По изложените по-горе съображения следва да се остави без уважение и искането за разноски на ответника по касация поради липса на доказателства за заплащане на уговореното адвокатско възнаграждение по договор за правна помощ и съдействие от 22.10.2012 г. по сметката на адвокат З..
Водим от горното състав на Върховния касационен съд, Второ търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 240 от 31.07.2012 г. по в.т.д.№ 263/2012 г. на Варненски апелативен съд.
ПОТВЪРЖДАВА определение № 484 от 05.10.2012 г. по в.т.д.№ 263/2012 г. на Варненския апелативен съд.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: