ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№. 742
гр. София, 11.11.2013 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, второ отделение в закрито заседание на 05 ноември , две хиляди и тринадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ СЛАВЧЕВА
БОЯН БАЛЕВСКИ
като изслуша докладваното от съдия Боян Балевски търговско дело №2341/13 г. и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба от страна на процесуалния пълномощник на ОХЛ ЖС АД-КЛОН”К. –гр.София – клон на [фирма] –гр.Б., Ч. срещу решение №1544/ 26.09. 2012 г. по т.д. № 404/12 на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено първоинстанционното решение от 17.02.2011 г. по т.д. № 2026/2008 по описа на СГС,VІ-10 с-в и допълнено в частта за разноските с определение от 24.06.2011 г., с което е отхвърлен искът на касатора срещу [фирма]-гр. София за сумата от 54 048 лева, претендирани на основание чл.55 ал.1, предл.1 ЗЗД. Излагат се доводи и оплаквания за нарушения на материалния закон и необоснованост.
В изложението на основанията за допускане на касационното обжалване жалбоподателят се позовава на наличие на основания за допускане до касация по чл.280 ал.1,т.1, т.2 и т.3 ГПК.
Ответната страна не изпраща писмен отговор на касационната жалба.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като констатира, че решението е въззивно и отговаря на предпоставките на чл.280 ал.2 от ГПК, намира, че касационната жалба е допустима, редовна и подадена в срок.
За да постанови обжалваното решение, съставът на въззивния съд приема, че между страните по спора са налице правоотношения основани на договор за изработка, по който ищецът се явява главен изпълнител, а ответното дружество-подизпълнител по възлагане от ищеца на СМР: „Р. на [улица]от [улица]до ул.”И. Д. Куклата/трамвайно ухо „Г. М.”/ на участъци” . С двустранно подписан на 13.10. 2007 г. протокол №6, вследствие на изменен по съответния ред технически проект участниците в строителството вземат решение фугата за полагане на битумен мастик за връзка между релса и асфалтобетон от външната страна на релсата да се изпълни на ширина 6 см., вместо първоначално предвидените 2-4 см.. Вследствие на така взетото решение, поради изменението в проекта ищцовото дружеството плаща на подизпълнителя сумата от 54 048 лева като данъчна основа от общата сума по издадената ф-ра №22/20.06.2007 г от общата сума по фактурата с ДДС -64 857,60 лева във връзка с необходимостта от предварително закупуване на допълнителни материали във връзка с уширението на фугата. От заключението на СТЕ съдът е направил извода, че договорената работа е надлежно извършена от страна на ответника, доколкото ползването на трамвайната отсечка е било разрешено от ДНСК на 21.04.2009 г. като съответстващо с проекта и същата функционира, а от друга страна не се доказва работата да е била извършена от други подизпълнители.
При тези фактически констатации, въззивният съд е направил извода, че търсената като платена при начална липса на основание сума всъщност представлява стойността на допълнителни материали във връзка с уширението на фугата, които са били вложени при изпълнението на договорените и изпълнени СМР. При това положение процесната сума не подлежи на връщане, още повече, че договорът не е развален, а и да беше, то развалянето няма обратно действие, тъй като договорът за изработка е такъв с продължително действие.
В изложението на основанията за допускане на касационно обжалване от страна на жалбоподателя се сочи като обуславящ изхода на спора въпроса за това, дали договорът за изработка представлява такъв с продължително действие по смисъла на чл.88 ал.1 ЗЗД.
Според очертаните от ВКС, ОСГТК в ТР 1 от 19.02.2010 г. по тълк. дело № 1 /2009 г. критерии за обусловеност на изхода по спора от правния въпрос и формулировката на същия от страна на касатора в изложението по чл.284 ал.3, т.1 от ГПК става ясно, че така соченият въпрос не отговаря на тях. Това е така, доколкото правораздавателната воля на решаващия съдебен състав е основана на фактическите и правни изводи, че процесната сума е вложена от ответника в обекта под формата на материали в изпълнение на неговите задължения като подизпълнител при изграждането на трамвайното трасе с уширената фуга и това, че така изпълнената работа е приета без възражение, тъй като обектът е въведен в експлоатация и функционира по предназначение, а не на допълнителните съображения за характера на договора за изработка като такъв с продължително действие. Последните,законосъобразни или не, по никакъв начин не рефлектират върху основното съображение, мотивирало съда да отхвърли иска, следователно и върху изхода по спора.
По изложените съображения, съдът счита, че не е налице първата предпоставка за наличието на основание по чл.280 ал.1 ГПК за допускане на касационно обжалване, тъй като не е налице посочен правен въпрос, отговорът на който да се явява обуславящ правораздавателната воля на съда по конкретния правен спор. Тази липса, съгласно т.1 от ТР №1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС сама по себе си препятства възможността за допускане до касация.
С оглед изложеното, съдът
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение №1544/ 26.09. 2012 г. по т.д. № 404/12 на Софийски апелативен съд.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.