4
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№. 174
София, 08.04.2015 година
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на четвърти ноември две хиляди и четиринадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ СЛАВЧЕВА
БОЯН БАЛЕВСКИ
при участието на секретаря
в присъствието на прокурора
изслуша докладваното от съдията М.Славчева
т.дело № 438/2014 година
Производство по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на ЕТ Н. Х. Н. с фирма „Н.-Н. Н.”, [населено място], общ.Г. О. срещу решение № 1747 от 12.08.2013 г. по т.д. № 4460/2012 г. на Софийски апелативен съд в частта, с което след отмяна на решение № 1637 от 28.08.2012 г. по т.д.н. № 912/ 2010 г. на СГС, търговско отделение, VІ – 11 състав в отхвърлителната му част за сумата от 133 468 лв. е постановил вместо него друго, с което осъдил касатора да заплати на „Хидро А. Д. Г.”, [населено място], ФР Германия на основание чл. 327 ТЗ сумата 133 468 лв., представляваща цената на доставено алуминиево фолио, ведно със законната лихва от деня на предявяването на исковата молба – 26.03.2010 г. до окончателното й изплащане.
В касационната жалба касаторът излага доводи за недопустимост на въззивното решение и алтернативно за постановяването му в нарушение на процесуалния и материалния закон, а допускането на касационно обжалване се поддържа на основание чл.280, ал.1, т.2 ГПК по следните въпроси: 1./ Следва ли въззивният съд, преди да се произнесе по съществото на спора или е задължен да върне делото за допълване на първоинстанционното решение, когато постановилият го съд е открил производство по чл.193 ГПК, но не се е произнесъл с нарочен акт в това производство и 2./ Допустимо ли е изменение на основанието на иска, ако ищецът след първото по делото заседание заяви, че исковата му претенция се основава на доказателство, което не е посочено и представено в първоначалната и допълнителната му искова молба. Позовава се на Решение № 30 от 06.01.1070 г. по гр.д.№ 2069/1969 г. на ВС, І г.о. и Решение от 21.08.2006 г. на ОС-Велико Търново по в.гр.д.№ 240/2006 г.
Ответникът по касация „Хидро А. Д. Г.” оспорва допустимостта и основателността на касационната жалба. Претендира разноски по делото.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните по основанията по чл.280, ал.1 ГПК, приема следното:
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, в рамките на преклузивния срок по чл. 283 ГПК.
Производството по делото е образувано по предявен срещу касатора иск с правно основание чл.327 ТЗ за заплащане стойността на доставено от ищеца алуминиево фолио по фактури № WGB287856/66729 от 11.11.2004 г., № WGB287855/66729 от 11.11.2004 г., № WGB287857/66729 от 11.11.2004 г. и № WGB280095/66729 от 7.09.2004 г. на обща стойност 81 999.12 евро с левова равностойност 160 308 лв. В хода на производството след прилагане по делото на изискани от А. „Митници” документи във връзка с извършения внос от ФР Германия, ищецът уточнил, че цитираните номера на фактурите и тяхната стойност в допълнителната искова молба са номера на опаковъчни листове към обобщена фактура WGB 904849/11.11.2004 г., които са цитирани в същата.
При постановяване на въззивното решение решаващият състав възприел изводите, направени с обжалваното решение относно наличието на трайни търговски отношения между страните, а от представените по делото митнически декларации, CMR товарителници за установено, че стоката е била внесена в страната, като във всяка една от тях ответникът бил посочен като техен получател, а под три от митническите декларации положеният подпис върху тях е на ответника-едноличен търговец според заключението на неоспорената по делото графологичната експертиза. Въз основа на тези доказателства съдът приел, че ответникът е получил стоката на 18.11.2004 г., като доставки имало и на 14.09.2004 г. и на 30.11.2004 г., чиято стойност не е била заплатена в уговорения 45 – дневен срок. По спорния по делото въпрос погасена ли е претенцията по давност въззивният съд приел за неправилен направения с обжалваното решение извод, че погасителната давност по отношение на претендираното вземане не е била прекъсната с признанието на ответника в писмото от 28.03.2005 г., тъй като от него не ставало ясно за кои фактури се отнася. За да обоснове обратния извод, съдът приел, че признанието е направено в рамките на давностния срок, отправено е до кредитора и се отнася до съществуването на самото задължение, като въз основа на изявлението приел, че признанието обхваща задължението до размер на 68 240.99 евро и по отношение на него давността е била прекъсната и е започнал да тече нов петгодишен срок, който към деня на завеждането на иска не е изтекъл.
Настоящият състав на ВКС приема, че обжалваното решение не е недопустимо, както се твърди в касационната жалба. Твърдението на първо място е свързано с уговорена договорна подсъдност, възложена на чужда юрисдикция. Доколкото не се оспорва общата международна компетентност на българския съд, следва да се приеме, че след като в срока по чл.119, ал.3 ГПК касаторът не е упражнил правото си на отвод за неподведомственост на спора, основан на уговорена договорна подсъдност, като преклудирано е недопустимо това право да се релевира за първи път в касационната жалба.
Неоснователно е и твърдението за недопустимост на обжалваното решение поради липса на абсолютна процесуална предпоставка – правото на иск е упражнено от ненадлежна страна, която не е носител на спорното право. Очевидно касаторът прави смешение между процесуалноправна и материалноправна легитимация. За процесуалната допустимост на исковото производство е от значение процесуалната легитимация, а тя се определя от твърденията в исковата молба относно притежаването на спорното материално право от ищеца и оспорването му от конкретния ответник. Доказването на съществуването на това право е въпрос по съществото на спора. Съдът проверява с решението си дали ищецът е носител на защитаваното субективно материално право, съответно дали ответникът отговаря по спорното правоотношение и заключението му е от значение за основателността, съответно неоснователността на иска.
К. съд намира, че не са налице предпоставките на чл.280, ал.1 ГПК за допускане на атакуваните решения до касационно разглеждане.
Противоречиво разрешаван от съдилищата правен въпрос е налице, когато освен обжалваното въззивно решение съществува и друго влязло в сила съдебно решение, в което същият въпрос е разрешен по различен начин. Представеното от касатора решение по в.гр.д.№ 240/2006 г. на Окръжен съд-Велико Търново е без отбелязване, че е влязло в сила, което налага извод за недоказаност на твърдението му, че първият от поставените въпроси се разрешава противоречиво от съдилищата. За пълнота на изложението следва да се посочи, че съдебната практика е константна по въпроса, че след като е открито производство по чл.154 ГПК (отм.), респ. по чл. 193 ГПК, законодателят изисква произнасяне по направеното оспорване, но допуска това произнасяне да е изрично – с нарочно определение или в решението, като във втория случай произнасянето може да намери място в мотивите при зачитане или не на доказателственото значение на оспорения документ или в диспозитива, който в тази си част има характер на определение. Становище по истинността на оспорения документ съдът дължи на страните, без обаче законодателят да го ограничава в избора на начина – с изрично определение / с диспозитива на съдебния акт / или ще го изрази само в мотивите си.
Неоснователно е и искането за допускане на касационното обжалване по втория поставен въпрос, свързан с допустимостта на изменението на иска, основано на доказателство, представено от ищеца след първото по делото съдебно заседание. Правната доктрина и съдебната практика са категорични по въпроса, че основанието на иска се индивидуализира с фактите, посочени в исковата молба като правопораждащи претендираното материално субективно право. Доказателствата за тях имат значение за основателността на тези твърдения, но нямат отношение към основанието на иска, което обуславя извода че общата предпоставка на чл. 280, ал. 1 ГПК не е налице, а и касаторът не е обосновал с какво разглеждането на делото от касационната инстанция ще допринесе за точното прилагане на закона и за развитието на правото. Съгласно разясненията в т. т. 1 и 4 на ТР № 1 от 19.02.2010 г. касационно обжалване не може да бъде допуснато.
Независимо от изхда на делото разноски на ответника по касация не се присъждат поради липса на доказателства такива да са направени.
Водим от горното Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, второ отделение
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 1747 от 12.08.2013 г. по т.д. № 4460/2012 г. на Софийски апелативен съд.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: