О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№. 183
гр. София, 15.04.2015 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, второ отделение в закрито заседание на 24 март, две хиляди и петнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ СЛАВЧЕВА
БОЯН БАЛЕВСКИ
като изслуша докладваното от съдия Боян Балевски търговско дело №2380/14 г. за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба от страна на пълномощника на [фирма]-гр. София срещу решение №298 от 26.03.14 г. на Варненския апелативен съд по в.т.д. №821/2013 г., с което е потвърдено първоинстанционното решение №30/19.07.2013 по т.д. № 13/13 на ОС-Търговище, с което са отхвърлени обективносъединените при условията на евентуалност искове на касатора против [община] за сумата от 306 452,26 лева – неоснователно усвоена по банкова гаранция, изд. от СЖ Е. АД изх. № 1359/12.11.2010 г., за забавено изпълнение на задълженията на ищеца като изпълнител по договор за обществена поръчка/ОП/ с предмет СМР и съответните акцесорни по чл.86 ЗЗД.
В касационната жалба се навеждат оплаквания за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост.
В изложението на основанията за допускане на касационното обжалване се сочи, чл.280 ал.1,т.1 ,т.2 и т.3ГПК.
Ответникът по касационната жалба в писмен отговор на същата счита,че не са налице основанията по чл.280 ал.1 ГПК.Претендира присъждане на разноски в настоящото производство в размер на 12 120 лева с ДДС-платено възнаграждение за процесуално представителство пред ВКС.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение , като констатира, че решението е въззивно и цената на иска е над 10 000 лева намира, че касационната жалба е допустима , редовна и подадена в срок.
За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че исковата сума се претендира от страна на ищеца на три евентуално предявени основания: 1.като неоснователно усвоена банкова гаранция за забавено изпълнение на задълженията на ищеца като изпълнител по договор за обществена поръчка/ОП/ с предмет СМР-чл.55 ал.1 ЗЗД, 2. за освобождаване на сумата по банковата гаранция,поради наличие на договорените в чл.7 ал.13 от Договора за ОП условия за това 3. на основание чл.34 ЗЗД,с оглед нищожността поради противоречие с чл.59 ал.3 ЗОП-ред в ДВ бр.52/2010 г. на уговорката за предоставяне на банкова гаранция от изпълнителя в размер на пет на сто, вместо позволените 3 на сто от стойността на поръчката. За да счете исковете за неоснователни,съдебният състав се е позовал на обстоятелството, че в действителност , с оглед издаденото разрешение за ползване от 07.08.2012 г. и окончатения срок договорен за завършване на обектите-20.12.2012 година налице е забава в изпълнението за период от 198 дни., 100 дни от която е поради форсмажорни обстоятелства, за които страните не отговарят. Останалите 98 дни закъсняло изпълнение са изцяло по вина на ищеца-изпълнител: същият не е предложил своевременно мостри на материали за съответните СМР/Л. 4/, отговарящи на изискването за качество ,залегнали в самата документация по ОП. На обект Л. 2 , поради липса на своевременно осигурени от ищеца материали и техника. Същото се отнася и до изпълнението на ЛОТ1. Следователно забавата е изцяло по вина на ищеца-изпълнител на ОП, а не поради неоказано от страна на възложителя необходимо съдействие за осъществяването на предмета на последната. Ето защо и с оглед правната природа и съдържанието на банковата гаранция-реализация на отговорността на изпълнителя при неточно във времево отношение изпълнение , то условията за това са налице. С оглед противоречие на уговорката за предоставяне на банкова гаранция от изпълнителя в размер на пет на сто, вместо позволените 3 на сто от стойността на поръчката с чл.59 ал.3 ЗОП-ред в ДВ бр.52/2010 г. , действаща към момента на сключването на договора за ОП, отговорността на изпълнителя следва да се редуцира до размера от 183 871,35 лева-т.е. до 3 на сто от стойността на поръчката, а за остатъка от 122 580,90 лева претенцията за връщане на усвоената гаранция се явява основателна. С оглед обаче зачетоното от съда прихващане,поради своевременно и надлежно направеното възражение за това от страна на ответната [община] с насрещното вземане на последната основано на дължима договорена неустойка за забава по чл.21 от договора, чийто размер възлиза на 1 838 713,50 лева е отхвърлена и претенцията в частта за 122 580,90 лева-главница и 12 445,26 лева-мораторна лихва за периода до завеждане на делото.
В изложение на основанията за допускане до касационно обжалване от страна на касатора се сочат множество въпроси, които обобщено се свеждат до: 1. дали посочените от ищеца факти представляват непреодолима сила по смисъла на чл. 306 ал.3 ТЗ/в-си 1.1-1.6 от изложението по чл.284 ал.3,предл.1 ГПК /, което представлява оплакване за неправилно приложение на материалния закон към конкретните факти и по същество е основание по чл.281, т.3 ГПК за касация,но не се отнася пряко към основанията за допускане до касация, които предполагат чисто правен въпрос,т.е. такъв по тълкуването на конкретна правна разпоредба, с оглед изясняването на нейното съдържание, а не приложението й към конкретните факти по конкретното дело.Същото се отнася и до въпроса за разпределението на доказателствената тежест относно описаните във въпроса конкретни факти,което по същество представлява оплакване за евентуално допуснато нарушение на съдопроизводствените правила, за което съдът следи при вече допуснато касационно обжалване-чл.281 ,т.1 ГПК. Относно действителността, с оглед добрите нрави на конкретно уговорената в случая неустойка за забава, въззивният съд е обсъдил и се е произнесъл по въпроса, съгласно с ТР 1/2009 на ОСГТК на ВКС, като е отчел , че в случая така договорената неустойка по своя размер не излиза извън присъщите и функции-обезпечителна, обезщетителна и гаранционна. Въпросът за възможността неизправният длъжник да отговаря и по банкова гаранция и за неустойка за забава , то този въпрос е в зависимост от волята на страните,изразена в съдържанието на конкретния договор и в този смисъл е фактически/ т.е. зависи от конкретния правопораждащ факт/, а не правен.
Следователно: част от въпросите в изложението не са правни, а по един от тях липсва противоречие със задължителна практика на ВКС и в този смисъл не са налице предпоставките за допускане до касация. Относно действието на прихващането срещу един солидарен длъжник е налице ясната разпоредба на чл.123 предложение второ ЗЗД, а и не се обосновава наличие на някое от основанията по чл. 280 ал.1 ЗЗД по въпроса.
Разноски в размер на 12 120 лева -платено възнаграждение за процесуално представителство пред ВКС следва да се присъдят в полза на ответника по касационната жалба,тъй като към отговора на същата са налице доказателства за направени такива: договор за правна помощ и платежен документ/платежно нареждане от 21.07.2014 г./.
Водим от изложеното настоящият състав на ВКС, Второ т.о. на ТК
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №298 от 26.03.14 г. на Варненския апелативен съд по в.т.д. №821/2013 г..
ОСЪЖДА [фирма]-гр. да заплати на [община] сумата от 12 120 лева -платено възнаграждение за процесуално представителство пред ВКС
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.