О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 445
София, 10.06.2016 година
Върховният касационен съд на Република България, второ търговско отделение, в закрито заседание на 19.01.2016 година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ
СВЕТЛА ЧОРБАДЖИЕВА
при секретар
и в присъствието на прокурора
като изслуша докладваното от съдията ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
т.дело № 319 /15 година,
за да се произнесе взе предвид:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационната жалба на “К. И. ”О., гр.София против въззивното решение на Великотърновския апелативен съд № 92 от 02.04.2014 г., по в.т.д.№ 347/2013 г., в частта, с която след отмяна на първоинстанционното решение на Плевенския окръжен съд № 160 от 02. 08.2013 г., по т.д.№ 148/2012 г., при условията на чл.271 ГПК, е отхвърлен, като неоснователен, предявения от касатора, в качеството му на ищец, срещу [фирма], [населено място] първоначален иск по чл.92, ал.1 ЗЗД за сумата 36 703.68 лв., представляваща неустойка за забава за периода 23.01.2012 г. – 03.05. 2012 г. по чл.25 от сключен между страните на 28.11.2011 г. договор за изработка от 28. 11. 2011 г., ведно със законната лихва върху тази сума, начиная от 16. 07. 2012 г. до окончателното и изплащане, както и в частта, с която предявения от [фирма], [населено място] срещу настоящия касатор, като ответник, насрещен иск, основан на чл.265, ал.1, пр.3 ЗЗД е уважен за разликата над присъдените 38 380.48 лв. до сумата 42 190 лв. – стойността на разходите, необходими за поправка на бетоновата настилка на в хипермаркет “Б.”, [населено място], ведно със законната лихва върху тази сума, считано от 16.07.2012 г. до окончателното и изплащане и деловодни разноски, поставени в тежест на насрещния ответник, съобразно уважената част на иска.
С касационната жалба е въведено оплакване за неправилност на обжалваното решение, по съображения за необоснованост, допуснато нарушение на закона и на съществените съдопроизводствени правила- касационни основания по чл.281, т.3 ГПК.
Основно касаторът възразява срещу извода на въззивния съд, че извършеното приемане на готовия трудов резултат по сключен договор за изработка, в неговата разновидност – договор за строителство, може да бъде оттеглено.
В изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК към касационната жалба приложното поле на касационното обжалване е обосновано с предпоставките на чл.280, ал.1, т.1 и т.2 ГПК по отношение на определените за значими за изхода на делото въпроси на материалното и процесуално право: 1.1”Какви са предпоставките за действително опрощаване на определено задължение / вземане”? ; 1.2“Следва ли същото възражение / вземане / да е изрично конкретизирано по размер, вид, основание и да е направено волеизявление на кредитора за опрощаване именно на това задължение/ вземане/?”; 2. “Длъжен ли е въззивният съд служебно да събере доказателствата, които поначало се събират служебно от съда, когато такива са необходими за изясняване на делото от фактическа страна, или това е допустимо само при съответно оплакване за допуснато процесуално нарушение при първоинстанционното разглеждане на делото?”
Като израз на критерия за селекция по т.2 на чл.280, ал.1 ГПК, поддържан по отношение на поставените материалноправни въпроси, касаторът е посочил и приложил решение № 1245 от 10.12.2012 г., по в. гр. д.№ 1156/2012 г. на Бургаския окръжен съд, решение № 1086 от 17. 06.2013 г., по т.д.№ 194/2013 г. на СГС и решение № 117 от 24.02.2012 г., по гр.д.№ 3288/2013 г. на Ш..
Въведеното селективно основание по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК е илюстрирано с възприетото различно спрямо обжалвания въззивен съдебен акт разрешение в т.3 на ТР № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС.
Ответната по касационната жалба страна в срока по чл.287, ал.1 ГПК е възразила по допускане на касационното обжалване, позовавайки се на неотносимост на поставените материалноправни въпроси към разрешения от въззивния съд правен спор, предвид отсъствие на сходство между фактите и доказателствата по отделните съпоставяни дела и липса на въведената допълнителна процесуална предпоставка – критерия за селекция по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК, по отношение на формулирания процесуалноправен въпрос. При условията на евентуалност е възразено и срещу основателността на посочените в касационната жалба касационни основания по чл.281, т.3 ГПК.
Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените доводи и провери данните по делото, съобразно правомощията си в производството по чл.288 ГПК, намира:
Касационната жалба, отговаряща на формалните изисквания на процесуалния закон за редовността и, е подадена в преклузивния срок по чл.283 ГПК от надлежна страна в процеса срещу подлежащ на касационен контрол, по критерия на чл.280, ал.2 ГПК, въззивен съдебен акт и е процесуално допустима.
За да постанови обжалваното решение по предявения първоначален иск по чл.92, ал.1 ЗЗД въззивният съд, след самостоятелен анализ на събраните по делото доказателства и доводите на страните, е приел, че с договор за спогодба, сключен на 04.05.2012 г. съконтрахентите са установили действителното правно положение помежду си, във вр. с предходен договор за изработка на СМР от 28. 11. 2011 г. и анекс № 1 от 30.11.2011 г., поради което неустоечната клауза на чл. 25, съдържаща се в същия е загубила действието си предвид преобразуващата сила на този вид договор, регламентиран в чл.365 ЗЗД. Изложени са съображения, че с постигнатата спогодба, притежаваща правната характеристика на установителен договор, в полза на ищцовото търговско дружество, като подизпълнител на обект ”ХИПЕРМАРКЕТ Б.”, гр. Р. е възникнало ликвидно и изискуемо вземане спрямо ответника – главен изпълнител на същия обект, в общ размер на сумата 413 464.01 лв., подлежащо на изплащане, съобразно § 2 от договора и обезпечено с договорена в § 6 неустойка за забава. Следователно предвид право-установяващото действие на сключената спогодба констатираното до този момент неизпълнение от длъжника е ирелевантно и не обуславя ангажиране на договорната му отговорност, съобразно клаузите на процесния договор за СМР, който я предхожда.
Приетата частична основателност на предявения насрещен иск по чл. 265, ал.1, пр.3 ЗЗД въззивната инстанция е аргументирала с установените в хода на делото, съобразно възложената на страните с чл.154, ал.1 ГПК доказателствена тежест, недостатъци в изпълнените от подизпълнителя – ответник СМР, изразяващи се в съществуване на участъци от бетоновия под, при които финишния слой на шлайфаната настилка е с видими неравности, с остатъчни следи от ротация на шлайф -машината, с пукнати в металните фуги и репарирани участъци с друга пигментация в отклонения от нормите за качество и надлежно възникнало право на възложителя да претендира обезщетение за причинени му от неточното изпълнение вреди, чрез плащане на направените разходи за отстраняването им. Конкретният размер на дължимите суми САпС е съобразил със заключението на изслушаната във въззивното производство петорна – съдебно техническа експертиза, което е възприел и обсъдил наред с останалия доказателствен материал по делото. Позовавайки се на показанията на свидетелите, които е допуснал и разпитал при условията на чл.266, ал.3 ГПК и на приложения двустранно подписан протокол от работна среща между съконтрахентите, проведена на 23.01.2012 г. решаващият състав на въззивния съд е преценил като неоснователно защитното възражение на ответника за погасяване правата на възложителя по чл.265, ал.1 ЗЗД. Допълнителен аргумент в подкрепа на възприетото разрешение, според съжденията в съобразителната част на обжалвания съдебен акт е и липсата на осъществено от възложителя приемане на изпълнените СМР по см. на чл.264 ЗЗД, в съгласие с договорения от страните ред.
С оглед решаващите мотивите на обжалваното въззивно решение, настоящият състав намира, че поставеният от касатора въпрос, свързан с предпоставките за действително опрощаване на определено задължение и необходимостта от неговата индивидуализация – 1.1. и 1.2, освен, че не притежава характеристиката на правен въпрос по см. на чл.280, ал.1 ГПК, разяснен в задължителните постановки на т.1 на ТР № 1/19. 02. 2010 г. на ОСГТК на ВКС, тъй като разрешаването му е обусловено от фактите и доказателствата по конкретното дело, той е и некоректно поставен. В рамките на възникналия между страните правен спор по предявения първоначален иск, основан на чл.92 ЗЗД и по предявения насрещен иск по чл.265, ал.1, пр.3 ЗЗД, решението, по които е предмет на предприетото касационно обжалване, въпрос за опрощаване задълженията, респ. вземанията на някой от съконтрахентите по процесния договор за изработка, т.е. свързан с института на опрощаването, като средство на погасяване на конкретно договорно задължение, не е бил разглеждан, вкл. и с оглед клаузите на спогодбата помежду им от 04.05.2012 г.. Поради това и касационното обжалване по отношение на същия не може да бъде допуснато.
Неоснователно е искането за допускане на касационно обжалване и по отношение на формулирания в изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК процесуалноправен въпрос, който в същността си се свежда до правомощията на въззивната инстанция и в този см. попада в обхвата на чл. 280, ал.1 ГПК, но е недоказано визираното селективно основание по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК.
Създадената от законодателя възможност за събиране на допълнителни доказателства от въззивния съд в хипотезата на чл.266, ал.3 ГПК, както е указано и в т.3 на ТР № 1/09.12.2013 г. на ОСГТК на ВКС, е свързана всякога с допуснати от първостепенния съд процесуални нарушения, попречили да бъде установен даден релевантен за делото факт, на които страната – жалбоподател се е позовавала във въззивната си жалба Следователно въззивният съд е оправомощен и служебно да събира доказателства, вкл. да назначи допълнителна, или непоискана от страните експертиза, ако съществува необходимост от установяване на съответния факт и е налице позоваване във въззивната жалба на допуснато процесуално нарушение от първоинстанционния съд. С цитираната по- горе задължителна за съдилищата в страната практика на ВКС, Великотърновският апелативен съд изцяло се е съобразил. С оглед оплакванията на жалбоподателя “К. И.” О., за допуснато от Плевенския окръжен съд нарушение на чл.202 ГПК и като е преценил, че изслушаните в първоинстанционното производство единична и две тройни съдебно – технически строителни експертизи, подписани с особено мнение от в.л., не са дали категоричен отговор на поставените им задачи, въззивният съд е допуснал изслушване на нова петорна съдебно – техническа строителна експертиза за тяхното изясняване. Приетото наличие на извинителна причина по чл.266, ал.3 ГПК –необоснован отказ на ПОС да събере относими и допустими гласни доказателства, поискани от въззивника [фирма] и необходимостта да бъде установена спецификата на процесното изпълнение, изискванията на ползувателя относно качеството на готовия строителен обект и др., са обусловили допускане до разпит във втората инстанция и на поисканите от този жалбоподател свидетели .
Следователно, процедирайки по посочения начин въззивният съд не е разрешил поставения процесуалноправен въпрос в отклонение от задължителната съдебна практика на ВКС, поради което и критерият за селекция по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК е неприложим.
Ответната по касационната жалба страна в срока по чл.287, ал.1 ГПК е претендирала деловодни разноски,които при този изход на делото и процесуалното правило на чл.78, ал.3 ГПК следва да и бъдат присъдени в размер на сумата 1 600 лв. – платено в брой адвокатско възнаграждение, съгласно приложен договор за правна защита и съдействие на ПАК от 16.01.2015 г., сключен с адв. Ив.А. и законния представител на [фирма], останало неоспорено по реда на чл.78, ал.5 ГПК.
Мотивиран от горното, настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивното решение на Великотърновския апелативен съд № 92 от 02.04.2014 г., по в.т.д.№ 347/ 2013 г., по описа на с.с..
ОСЪЖДА “К. И. ”О., гр.София да заплати на ХОРИЗОНТ И.” Е., [населено място] сумата 1600 лв./ хиляда и шестстотин лева/, деловодни разноски за касационното производство.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: