8
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 80
С., 08.02.2017 година
Върховният касационен съд на Република България, второ търговско отделение, в закрито заседание на 04.10.2016 година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: БОНКА ЙОНКОВА
НИКОЛАЙ МАРКОВ
като изслуша докладваното от председателя ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
т.дело № 156/2016 година
за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационната жалба на „Д. ПРОПЪРТИ Г.” О., гр. С. против въззивното решение на Софийски апелативен съд № 1970/13.10.2015 г. по т.д.№ 4303/14 г., с което е потвърдено решението на Софийски градски съд № 1603/ 30.09. 2013 г. по т.д.№ 80007/08 г. на Софийски градски съд, в частта му за отхвърляне на иска по чл.70, ал.1, т.2 във вр. с чл.163 ТЗ, предявен от настоящия касатор, като ищец, срещу [фирма], [населено място].
В останалата част, с която е потвърдено, допълнителното решение на Софийски градски съд № 1046 от 07.07.2014 г., по т.д.№ 80007/08 г. за прогласяване недействителността на [фирма], [населено място], на основание чл.70, ал.1, т.6 ТЗ, заради невнасяне на записания от него капитал, както и че по отношение на прекратеното на основание чл.70, ал.3 ТЗ търговско дружество следва да се извърши ликвидация от ликвидатор, назначен от длъжностното лице по вписванията в АВ, решението на Софийски апелативен съд е влязло в сила.
С касационната жалба е въведено оплакване за неправилност на обжалваното решение, по съображения за необоснованост, допуснато нарушение на закона и на съществените съдопроизводствени правила- касационни основания по чл.281, т.3 ГПК.
Основно касаторът възразява срещу законосъобразността на извода на СГС, възприет и от въззивната инстанция, че решенията на [фирма] за учредяване на ответното АД, отразени съответно в протоколи от 12.08.2006 г., 14.08.2006 г. и 17.08.2006 г. са валидни и са произвели правно действие. Счита, че доколкото в процесния случай се касае до неприсъствено решение, за чието приемане чл.139, ал.2 ТЗ императивно изисква единодушие на съдружниците, следва да се има предвид принципът на вишегласие, изискващ изразяване на волеизявления от всички лица – съдружници, за да е налице формирано волеизявление на самия колективен орган – ОС. Според изложеното, липсата на волеизявление на някой от съдружниците, води до липса на волеизявление на самия колективен орган – обстоятелство, което въззивният съд не е съобразил, преценявайки валидността на горепосочените решения на ОС. Касаторът е оспори като неправилни и изводите на въззивната инстанция, че не е необходимо изрично упълномощаване от ОС на съдружниците на управителя на [фирма] за приемане устава на учредяващото се дружество, за апортиране недвижимите имоти на същото в капитала на новоучредения правен субект- търговец, както и относно допустимостта на провеждане на учредително събрание на АД извън територията на Република България. Счита, че изводът за неоснователност на предявения иск е в противоречие с разпореденото от чл.222, ал.1 ТЗ, във вр. с чл.232, ал.1 ТЗ, според която разпоредба място на провеждане на ОС задължително е на територията на РБългария – изискване, приложимо и към чл.163, ал.4 ТЗ. Следователно проведеното У. събрание на ответника извън територията на Република България, представлява самостоятелно основание за недействителност на АД, на осн. чл.70, ал.1 т.2 ТЗ, което Софийски апелативен съд отново не е съобразил. Доводи за наличие на елементите от фактическия състав на чл. 70, ал.1 т.2 ТЗ, са развити и с оглед представителството на [фирма] на учредителното събрание на [фирма], от другия учредител, което според касатора сочи на нарушаване на чл.163, ал.1 ТЗ.
В изложението си по чл.284,ал.3, т.1 ГПК приложното поле на касационното обжалване е обосновано с предпоставките на чл.280, ал.1, т.1, т.2 и т.3 ГПК по отношение на определените за значими за изхода на делото въпроси на материалното и процесуално право:
1.” Решението на Общото събраните на съдружниците в дружество с ограничена отговорност, прието неприсъствено, за което в нарушение на предвиденото в чл.139, ал.2 ТЗ, част от съдружниците не са заявили писменото си съгласие, представлява ли липсващо/ невзето/ решение, т.е. нищожно ли е или е отменяемо?”; 2.” Има ли достоверна дата по см. на чл.145 ГПК/ отм./ от датата на заверката документ със заверка „варно с оригинала”, извършена от канадски нотариус в О.?”; 3.”Какво следва да е съдържанието на решението на Общото събрание на съдружниците на дружество с ограничена отговорност за участие в друго дружество- следва ли да се определи точно обемът на придобиваните членствени права/ процент на участие, право на глас, право на дивидент, право на ликвидационен дял и т.н.т./. При отклонение от общия режим на ТЗ следва ли това да е изрично посочено в решението на ОС на съдружниците в дружеството с ограничена отговорност?” и 4.„При провеждане на учредително събрание на акционерно дружество следва ли пълномощникът на учредител да представи на самото събрание нотариално заверено пълномощно?”
Като израз на поддържаното противоречие със задължителната практика на ВКС е посочено по първия правен въпрос – ТР № 1/2002 г. на ОСГК на ВКС, а на противоречивата съдебна практика по същия – решение № 272 от 07.12.1995 г., по ф.д.№ 137/95 г. на V-то г.о.
По отношение на въпрос №2, селективното основание по т.3 е обосновано с липсата на съдебна практика и възможността с този въпрос „да се разрешават подобни казуси с представяне на документи с нотариална заверка в К.”. Същото селективно основание и със същата аргументация се поддържа и по отношение на въпроси с № 3 и № 4 от изложението на основанията за допускане на касационното обжалване.
Ответникът по касационната жалба не заявява становище в срока по чл.287, ал.1 ГПК.
Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените доводи, във вр. с инвокираните оплаквания и провери данните по делото, съобразно правомощията си в производството по чл.288 ГПК, намира:
Касационната жалба, отговаряща по съдържание на формалните изискванията на чл.284 от ГПК, е подадена в срока по чл.283 ГПК от надлежна страна в процеса, срещу подлежащ на касационен контрол въззивен съдебен акт и е процесуално допустима.
За да постанови обжалваното решение, в частта му, предмет на подадената касационна жалба въззивният съд е приел, че в случая не са налице предпоставките на чл.70, ал.2 ТЗ, във вр. с чл.163 ТЗ, обуславящи прогласяване недействителността на дружеството- ответник на това основание. Изложени са съображения, че общото твърдение на ищеца за всички наведени от него доводи, относими към основанието по чл.70, ал.2, във вр. с чл.163 ТЗ за нищожност на неприсъствените решения на Общото събрание, проведено съответно на 12. 08.2006 г., 14.08.2006 г., 17.08.2006 г., респ. за липсата на такива решения е неоснователно. Позовавайки се на приложеното по делото писмено доказателство- протокол от извънредното ОС на съдружниците в [фирма]/ предишно наименование – „Р. лимитид” О./ от 21.07.2006 г., в което е обективирано и решението за приемане на „Д. ПРОПЪРТИ Г.” О., гр. С., за съдружник в същото търговско дружество, след придобиване на 27 дяла от капитала му от останалите съдружници решаващият състав на Софийски апелативен съд е счел, че не е налице соченото нарушение на чл.139, ал.2 ТЗ, поради отсъствие на писмено съгласие за вземане на визираните решения от страна на съдружника – настоящ касатор. Изложени са съображения, че решенията на ОС на съдружниците, касаещи промяна в капитала и персоналния състав на съдружниците пораждат незабавно действие във вътрешните отношения между тях, а конститутивният ефект на вписването им, произтичащ от чл.140, ал.4 ТЗ, се проявява спрямо трети за търговското дружество лица , какъвто не жалбоподателят. Следователно последният е придобил качеството на съдружник в [фирма], считано от 21.07.2006 г., а не от дата на вписване на това обстоятелство в търговския регистър – 21.08.2006 г., както се поддържа от ответната страна. Що се касае до протокола, датиран от подписалите го съдружници на 12.08.2006 г., на 14. 08.2006 г. и на 17. 08.2006 г., то същият, според Софийски апелативен съд, има достоверна дата по см. на чл.145, ал.1 ГПК/ отм./, както за трети лица, така и за съдружника „Д. ПРОПЪРТИ Г.” О., гр. С., неучаствал в съставянето му и оспорил същата, считано от 19.08.2006 г., когато чуждестранен нотариус в Т., провинция О. е заверил препис от оригиналния екземпляр на документа. Обстоятелството, че към датата на нотариалното удостоверяване тъждеството между преписа и оригинала, процесният протокол е съществувал като писмен документ – факт, надлежно удостоверен от съответния нотариус по см. на чл.143, ал.1 ГПК/ отм./ означава, че към 19.08.2006 г. настоящият касатор, притежавал качеството на съдружник в [фирма], е следвало да участва при вземане на неприсъствените решения, обективирани в същия. С оглед горното, по отношение на основния спорен въпрос в процеса – дали приемането на неприсъствено решение на ОС в нарушение на чл.139, ал.2 ТЗ, т.е. при липса на писмено съгласие на всички съдружници обуславя неговата нищожност и породена от нея възможност за безсрочното му оспорване чрез установителен иск по чл.97, ал.1, пр.2 ГПК/ отм./ за прогласяването и , или се касае до порок, водещ до незаконосъобразност на взетото решение, защитата срещу която е осъществима само чрез конститутивен иск по чл.74, ал.1 ТЗ, въззивната инстанция се е позовала на задължителните постановки в ТР № 1/2002г. на ОСГК на ВКС. В съгласие с тях е счела, че процесуалната незаконосъобразност на решенията на ОС, обусловена от опорочена процедура за свикване и провеждане на самото Общо събраните, както и материалноправното несъответствие на актовете му с императивните разпоредби на закона и учредителния акт на дружеството, са пороци относими към тяхната законосъобразност, а не към валидността им. Следователно по отношение на тези порочни решения, отменяеми по реда на чл.74, ал.1 ТЗ, отсъства процесуална възможност да бъдат безсрочно оспорвани чрез установителен иск, вкл. инцидентно ad hoc и арг. в подкрепа на изразеното становище е изричната разпоредба на чл.75, ал.2, във вр. с ал.1 ТЗ. Следователно неприсъствените решения от 12,14 и 17.08.2006 г., безспорно взети при отсъствие на писмено съгласие на съдружника „Д. ПРОПЪРТИ Г.” О., гр. С., като незаконосъобразни, а не нищожни, са подлежали на отмяна единствено по реда на чл.74 ТЗ и с неосъществяване на създадената по този ред защита в установения от законодателя преклузивен срок, са породили целените правни последици. С оглед изложеното, като въззивната инстанция е преценила като неоснователни и доводите на настоящия касатор, като ищец, за липса на валидно формирана чрез посочените решения на ОС воля за [фирма] да участва в учредяването на „С. С.”АД и да отчужди собствените на дружеството – учредител недвижими имоти чрез апортирането им в капитала на новоучредения правен субект, в съответствие с чл.137, ал.1, т.6 и т. 7 ТЗ. Позовавайки се на съдържанието на оспорвания учредителен протокол от проведеното учредително събраните на ответното АД, за неоснователно въззивният съд е приел и твърдяното от ищцовото търговско дружество отсъствие на надлежна представителна власт за управителя на [фирма], позволяваща му участие в същото записване на акции. Съображенията са, че към датата на това ОС последният безспорно е осъществявал органното представителство на О. –учредител и с оглед на тези си правомощия, при отсъствие на надлежно упълномощен друг представител на ЮЛ- търговец, е разполагал с необходимата представителна власт, произтичаща от закона. Що се касае до надлежното или не представителство на другия учредител, то според решаващия състав на въззивната инстанция, доколкото представителната власт за пълномощника възниква с обективиране на упълномощителното волеизявление в предписаната от закона форма за неговата действителност, непредставянето му от упълномощеното лице при извършване на посочените в него правни действия сама по себе си не обуславя нито неговата недействителност, нито се отразява на действителността на последните. С оглед изрично разпореденото от чл.163, ал.4 ТЗ препращане от обсега на което е изключена нормата на чл.222, ал.1 ТЗ, въззивната инстанция е преценила за лишено от правно значение за приложението на чл.70, ал.1, т.2 ТЗ, във вр. с чл.163 ТЗ мястото на което учредителното събраните на АД е проведено – извън територията на РБългария, изграждайки и краен правен извод, че при така наведените от ищеца доводи исковата претенция, основана на чл. 70, ал.1 т.2 ТЗ е останала недоказана, което изключва и основателността
Съобразени решаващите мотиви в обжалваното решение дават основание да се приеме, че поставените от касатора въпроси, за крайния изход на делото обосновават общото основание за достъп до касация.
Неоснователно по отношение на първия от тях се явява поддържаното селективно основание по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК. С формираната задължителна практика на касационната инстанция, изразена в ТР № 1/ 2002 г. на ОСГК на ВКС изрично са разграничени нищожните решения на ОС на съдружниците от незаконосъобразните такива. Счетено е, че доколкото ТЗ изрично квалифицира като нищожни само посочените в чл.75, ал.2, във вр. с ал.1 ТЗ решения, а според последователната практика на ВКС в тази категория попадат и липсващите, невзети решения, отразени в протокола на съответното ОС, както и решенията, взети извън пределите на определената от закона или устава компетентност на ОС, то нарушена процедура по свикване и провеждане на ОС, или противоречието на взетите от ОС решения с императивни разпоредби на закона или учредителния акт, обуславя незаконосъобразността им, а не нищожността им. Следователно същите са отменяеми по реда на чл.74 ТЗ. В същия см. е служебно известното на настоящия съдебен състав решение по чл.290 ГПК № 100 от 04.06.2010 г., по т.д.№ 799 / 2009 г., с което е възприето становище, че липсата на единодушно изразено писмено съгласие на всички съдружници, нарушава императивната разпоредба на чл.139, ал.2 ТЗ, поради което води до незаконосъобразност на взетото неприсъствено решение, а не до неговата нищожност. Въззивното решение на Софийски апелативен съд е постановено в пълно съгласие с тази задължителна практика на касационната инстанция, поради което предпоставките на чл.280, ал.1, т.1 ГПК са недоказани.
При наличие на формирана задължителна практика на ВКС, по отношение на която не е налице доказана обществена и правна необходимост от осъвременяването и, критерият за селекция по т.2 на чл.280, ал.1 ГПК е въобще неприложим.
Въпрос № 2 е фактологически обусловен и не попада в обхвата на чл.280, ал.1 ГПК Същият е израз на поддържаното с касационната жалба оплакване за неправилност на обжалваното въззивно решение, поради допуснато нарушение на закона, което дори и евентуално основателно, е ирелевантно за предпоставките по чл.280, ал.1 ГПК.
Съгласно задължителните постановки в т.1 на ТР №1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС материалноправният и/или процесуалноправният въпрос, с който се аргументира допускането на касационното обжалване, трябва да е от значение за изхода на конкретното дело, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства. Това е така, защото във фазата на селектиране на касационните жалби на преценка подлежат правните изводи на съда, а не правилността на възприетите по делото факти. Следователно, когато правният въпрос е въведен с оглед становището на страната за неправилност на обжалвания съдебен акт /както е в настоящия случай/, т.е. извън решаващите мотиви на въззивното решение с него не се формира общо основание по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК.
Останалите формулирани от жалбоподателя въпроси в изложението му по чл.284, ал.3, т.1 ГПК, като релевантни за изхода на делото са значими по см. на чл.280, ал.1 ГПК, но е недоказано по отношение на същите поддържаното селективно основание по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК.
Съгласно задължителните разяснения в т. 4 на ТР № 1/19.02.2.10 г. на ОСГТК на ВКС правният въпрос от значение за изхода на конкретното дело, разрешен в обжалвано въззивно решение ще е от значение за точното прилагане на закона, когато разглеждането му ще допринесе за промяна на създадена поради неточно тълкуване съдебна практика или ще осъвремени тълкуването й, с оглед настъпили след формирането и изменения в законодателството и обществените условия, а за развитие на правото, когато конкретната приложима правна норма е непълна, неясна или противоречива и се налага изправителното и тълкуване, за да се създаде съдебна практика по прилагането и. В изложението на основанията за допускане на касационно обжалване на въззивното решение не се съдържа твърдения, че е налице подобна хипотеза или че съдът за първи път се произнася по даден правен спор, респ. налага се да изостави едно тълкуване на закона, за да се възприеме друго, а бланкетното позоваване на критерия за селекция по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК, както е процедирал касаторът, без да са налице изложени съображения в посочения по- горе смисъл, изключва приложимостта му.
Ответникът по касационната жалба не е претендирал деловодни разноски, поради което при този изход на делото в касационната инстанция и процесуалното правило на чл.78, ал.3 ГПК, съставът на ВКС, ТК не присъжда такива.
Мотивиран от горното, настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, на осн. чл.288 ГПК
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивното решение на Софийски апелативен съд № 1970/13.10.2015 г. по т.д.№ 4303/14 г., по описа на с.с..
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: