О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№. 618
гр. София, 26.10.2018 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, ТК, II отделение, в закрито заседание на шестнадесети октомври, две хиляди и осемнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ
СВЕТЛА ЧОРБАДЖИЕВА
като разгледа докладваното от съдия Марков т.д.№1169 по описа за 2018 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на Община Неделино срещу решение №235 от 22.11.2017 г. по в.т.д.№526/2017 г. на АС Пловдив. С обжалваното решение е потвърдено решение №265 от 08.06.2017 г. по т.д.№20/2016 г. на ОС Смолян в частта, с която Община Неделино е осъдена да заплати на „Дюлгер“ ООД сумата от 500 477.11 лв., стойност на необходимите и полезни разноски, направени от „Дюлгер“ООД за допълнителни видове работи по строителството на обект „Пристройка на общински център за електронни услуги и електронни системи”, в т.ч. и на изградения по възложено от Община Неделино допълнително проектиране на пети етаж, ведно със законната лихва върху сумата от 30.05.2016 г. до окончателното изплащане, както и сумата 37 962 лв., представляваща мораторна лихва за забавено плащане на главницата за периода 01.09.2015 г. – 30.05.2016 г. и 38 648.51 лв., разноски за първата инстанция.
В жалбата се навеждат доводи, че решението е недопустимо, евентуално неправилно, поради нарушение на материалния и процесуалния закон и поради необоснованост.
В изложението по чл.284, ал.3, т.1 от ГПК се поддържат доводите за недопустимост на обжалваното решение, предвид неправилната правна квалификация, дадена от въззивната инстанция, както с оглед неприложимостта на разпоредбите на ЗЗД в процесния случай, така и в разрез с твърденията в исковата молба, като общото основание за допускане на касационно обжалване е обосновано с произнасяне на въззивния съд по следните въпроси: 1. Допустимо ли е сключване на основание устни договаряния на договор за възлагане на СМР, при харчене на публични средства или на такива с произход европейски програми. 2. Допустимо ли е да са променя обема на една обществена поръчка чрез устно, а и дори писмено възлагане на допълнителни СМР, допустимо ли е изменението на съществени параметри от обществената поръчка и промяната в обема й, може ли да се разглежда като заобикаляне на закона. 3. Приложими ли са нормите на чл.60-62 от ЗЗД в конкретния случай, ако с тях се заобикалят целите и принципите на специалния ЗОП и допустимо ли е формулиране на претенция на извъндоговорно основание, след като става въпрос за публични средства, върху които се осъществява строг контрол по тяхното разпореждане. 4. Какво е доказателственото значение на актовете, съставени в хода на строителството и отразеното в тях, че са извършени СМР, подлежи ли на общо доказване. 5. Длъжен ли е въззивният съд да събере доказателства, чието събиране е служебно негово задължение, вкл. и назначаване на нова и допълнителна експертиза, след като първоначалната не е била извършена надлежно и във връзка с установяване или неустановяване на видове и количества СМР, експертът не е мерил нищо и не е проверявал нищо на място в процесната сграда и недопускането на такова доказателствено средство представлява ли нарушение на служебното начало, равенството на страните и установяване на истината.
Поддържа се, че въпросите са решени в противоречие с практиката на ВКС, с актове на съда на ЕС и че са от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото.
Ответникът по касация „Дюлгер” ООД заявява становище за липса на основания за допускане на касационно обжалване, евентуално за неоснователност на жалбата.
Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, като прецени наведените от страните доводи, намира следното:
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в предвидения от закона срок, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да постанови обжалваното решение въззивният съд е приел, че с оглед изложените в исковата молба на „Дюлгер” ООД обстоятелства – за извършени допълнителни СМР извън предмета на договора за обществена поръчка, но във връзка с този предмет, изпълнени със знанието и без противопоставянето на Община Неделино и в неин интерес, в случая не става дума за претенция на договорно основание, а за такава по чл. 61 ал. 1 от ЗЗД. По отношение доводите на ответника, свързани със съотношението между разпоредбите на Закона за обществените поръчки и ЗЗД, въззивният съд е изложил съображения, че ЗОП, действал до 15.04.2016 г. и приложим към отношенията между страните по настоящото дело, по императивен начин установява забрана за промени в договорите за обществени поръчки – чл.43 ал.1, освен в изрично уредените в чл.43 ал.2 хипотези, но в случая претенцията на ищеца е за обезщетение, включващо необходимите и полезни разноски за извършени работи на извъндоговорно основание, а не такива по договора за обществена поръчка. В тази връзка е посочил, че двете страни не оспорват обстоятелството, че не са сключвали договор за извършване на процесните СМР, които са извън предмета на договора за обществена поръчка, макар и да са свързани с него, като СМР са извършени реално от ищеца макар и без договор, без противопоставяне от страна на ответника и в негов интерес, доколкото са част от собствения на Община Неделино обект, поради което е достигнал до извод, че ответникът дължи на ищеца обезщетение за необходимите и полезни разноски, които е направил за извършването им, на извъндоговорно основание, а именно на основание чл.61, ал.1 от ЗЗД. Съдът не е споделил и доводите на ответника, че по този начин недопустимо се заобикаляли разпоредбите на Закона за обществените поръчки, установяващи забрани за разширяване на първоначалния предмет на договорите за обществени поръчки, освен в изрично уредените хипотези, тъй като в случая не се касае за претенция на договорно основание – по договор за обществена поръчка, за да се преценява допустимо ли е било или не извършване на допълнителни дейности извън първоначалния предмет на този договор, като и двете страни не оспорват обстоятелството, че до възлагане на допълнителни дейности с договора за обществена поръчка не се е стигнало, такова не е обсъждано между тях. Приел е, че не може да се отрече възможността на ищеца да получи вложените от него необходими и полезни разноски за допълнителните СМР, които безспорно са в интерес на ответника като част от неговата постройка и които са изградени не само без противопоставяне от страна на ответника, но и по негово настояване и с негово съдействие. В случая не става дума за претенция за заплащане на суми, включващи и печалба за изпълнителя по договора, за да се направи извод за заобикаляне на разпоредбите на Закона за обществените поръчки, а само за заплащане на вложените необходими и полезни разходи от ищеца за допълнителните работи, които са предприети уместно и са управлявани добре в интерес на ответника, а да се отрече възможността на ищеца да получи вложените от него суми при изпълнение на СМР, част, от които са били необходими при строежа на пристройката, предмет на договора за обществена поръчка, а другите – полезни за ответника, макар и извън предмета на договора за обществена поръчка, но неразделна част от него, би означавало да се допусне неоснователно разместване на блага. В този смисъл и тъй като по отношение на правилността на решението не се дължи служебно произнасяне от въззивната инстанция при подадената бланкетна жалба, е счел, че е недопустимо да обсъжда доказателствата и да се произнася по въпроси, имащи отношение към правилността, включително извършени ли са реално или не процесните СМР, както и размера на дължимото обезщетение, като е приел, че първоинстанционното решение следва да бъде потвърдено.
Настоящият състав намира, че касационно обжалване не следва да бъде допуснато.
Решението на въззивния съд е допустимо, тъй като е постановено в съответствие с очертания от ищеца, чрез фактическите му твърдения /извършени допълнителни СМР извън предмета на договора за обществена поръчка, но във връзка с този предмет, изпълнени със знанието и без противопоставянето на Община Неделино и в неин интерес/ и отправеното до съда искане /за заплащане на вложените необходими и полезни разходи/, допустим предмет на делото, като спорното право е квалифицирано и в съответствие с материалния закон. Именно произнасянето на съда по наведените от ищеца факти е релевантно при преценката за допустимостта, като в конкретния случай въззивният съд е съобразил изцяло константната практика на ВКС /цитираните в изложението решения на съда на ЕС по дела С-496/99 Р, С-561/12, С-553/15, С-223/16 и съединени С-523/16 и С-536/16 не са свързани с предмета на настоящия спор и в частност с допустимостта на претенцията/, съобразно която при липсата на договор за изработка, възнаграждение за строително-монтажните работи над първоначално уговорения обем не се дължи, а за извършените строително-монтажни работи над този обем се дължи обезщетение за разходите на ищеца за материали и труд /без търговската печалба/, като вземането на ищеца е по чл.61, ал.1 от ЗЗД. В този смисъл в случая не се установява твърдяната от касатора вероятна недопустимост на обжалваното решение, а по свързания с твърденията в тази насока, трети въпрос, касационно обжалване не може да бъде допуснато.
Касационно обжалване не може да се допусне и по първи, втори и четвърти от формулираните от касатора въпроси, тъй като те не са послужили за формиране на правната воля на съда – както бе посочено в решението изрично е прието, че ЗОП, действал до 15.04.2016 г. и приложим към отношенията между страните по настоящото дело, по императивен начин установява забрана за промени в договорите за обществени поръчки – чл.43 ал.1, освен в изрично уредените в чл.43 ал.2 хипотези, но в случая претенцията на ищеца е за обезщетение, включващо необходимите и полезни разноски за извършени работи на извъндоговорно основание, а не такива по договора за обществена поръчка, като с оглед подаването на бланкетна въззивна жалба съдът не е обсъждал доказателства и не се е произнесъл по въпроси, имащи отношение към правилността, включително извършени ли са реално или не процесните СМР, както и размера на дължимото обезщетение. Възприетото от въззивния съд становище във връзка с подадената от Община Неделино бланкетна въззивна жалба е изцяло в съответствие с разясненията, дадени в ТР №1 от 09.12.2013 г. по т.д.№1/2013 г. на ОСГТК на ВКС, от които следва, че при подадена бланкетна въззивна жалба въззивната инстанция се произнася само по валидността и допустимостта на първоинстанционното решение и по правилното или неправилното приложение на императивните материалноправни норми, като е длъжен да събере доказателствата, които се събират служебно от съда /експертиза, оглед, освидетелстване/, само ако е въведено оплакване за допуснато от първата инстанция процесуално нарушение, от което може да се направи извод, че делото е останало неизяснено от фактическа страна, или за необоснованост на фактическите изводи, поставени в основата на първоинстанционното решение, или ако тези доказателства са необходими за служебно прилагане на императивна материалноправна норма. С оглед изложеното касационно обжалване не може да се допусне и по петия от въпросите, въведен в изложението по чл.284, ал.3 от ГПК.
Мотивиран от горното и на основание чл.288 от ГПК, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,
ОПРЕДЕЛИ:
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение №235 от 22.11.2017 г. по в.т.д.№526/2017 г. на АС Пловдив.
Определението не може да се обжалва.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.