О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 673
гр. София, 28.11.2018 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, ТК, II отделение, в закрито заседание на двадесети ноември, две хиляди и осемнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
ЧЛЕНОВЕ:НИКОЛАЙ МАРКОВ
СВЕТЛА ЧОРБАДЖИЕВА
като разгледа докладваното от съдия Марков т.д.№761 по описа за 2018 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „ЧЕЗ Разпределение България” АД срещу решение №2538 от 06.12.2017 г. по т.д.№4174/2017 г. на САС. С обжалваното решение е потвърдено решение №1275 от 29.09.2017 г. по т.д.№64900/2016 г. на СГС, с което „ЧЕЗ Разпределение България” АД е осъдено да заплати на Б. Ч. в качеството му на ЕТ „Благой Черкезов” на основание чл.55, ал.1, пр.3 от ЗЗД, сумата от 36 388.31 лв., заплатена на отпаднало основание /раздел ІІІ, т.10 от Решение №Ц-33 от 14.09.2012г. на ДКЕВР, отменен с решения на ВАС/ цена за достъп до електроразпределителната мрежа за периода м.09.2012 г. – м.04.2013 г., ведно със законната лихва от 05.08.2016 г. до окончателното плащане, на основание чл.86, ал.1 ЗЗД, сумата от 1 517.33 лв., обезщетение за забава в размер на законната лихва за периода 09.03.2016 г. – 05.08.2016 г., както и разноските по делото – 4 760.29 лв.
В жалбата се излагат съображения, че решението на въззивния съд е недопустимо, както предвид липсата на процесуална легитимация на ищеца да предяви иск по чл. 55, ал. 1, пр. 3 ЗЗД, произтичаща от облигационната обвързаност на страните с източник сключен между тях договор относно същия предмет, така и поради произнасянето по непредявен иск, като евентуално се сочи, че решението е неправилно, поради съществени нарушения на процесуалните правила и на материалния закон и поради необоснованост.
В изложението по чл.284, ал.3, т.1 от ГПК, общото основание за допускане на касационно обжалване е обосновано с произнасяне на въззивния съд по следните въпроси: 1. 1.1. Приложими ли са правилата на Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и Съвета към актовете на ДКЕВР по чл.36а, ал.2 от ЗЕ за определяне на цената за достъп за производителите на електроенергия от ВЕИ до електропреносната и електроразпределителната мрежа на територията на Република България; 1.2. Следва ли чл.16, параграф 3 от Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23 април 2009 година за насърчаване използването на енергия от възобновяеми източници и за изменение и впоследствие за отмяна на директиви 2001/77/ЕО и 2003/30/ЕО да се тълкува в смисъл, че допуска операторите на разпределителната система да поемат, изцяло или частично, разходите за достъп до електроразпределителната мрежа, в случай че при транспонирането на директивата националният законодател не е предвидил изключението, установено в чл. 16, параграф 4 от същата Директива; 1.3. Допустимо ли е при отсъствие на нормативен акт на вътрешното право, който да допуска изрично приложението на чл.16, ал.4 на Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и Съвета на територията на Република България, подобен правен резултат да се постига с 1) индивидуален административен акт на ДКЕВР или 2) отсъствието на такъв акт; 2. 2.1. Допустимо ли е въззивният съд, който е констатирал неправилна правна квалификация на първоинстанционния съд, вследствие на което на страните са били дадени неточни указания относно подлежащите на доказване факти, да откаже да оповести констатацията си на страните и да им даде възможност в състезателна процедура да упражнят правото си на ефективни правни средства; 2.2. Следва ли правата на ефективна съдебна защита и на справедлив процес, закрепени в чл. 47 от Х. на основните права на Европейския съюз, да се тълкуват в смисъл, че допускат национално законодателство и съдебна практика, според които националният съд може да повдигне правно основание, свързано с правото на ЕС, едва в постановеното от него съдебно решение, без да предостави възможност на страните по спора да представят своята позиция по това правно основание; 3. 3.1. Допустимо ли е съдът да се позовава на казуални разрешения на ВКС, постановени в решения на ВКС по чл.290 от ГПК, по въпроси, стоящи вън от конкретния правен въпрос, за който е допуснато касационното производство по реда на чл.288 от ГПК; 3.2. Допустимо ли е да се формира задължително тълкуване по въпрос, който е различен от „темпоралното действие на отмяната на индивидуалния административен акт“; 3.3. Задължително ли е за съда тълкуването на цитираните съдебни решения, относимо към приложение на чл.195 от АПК по аргумент за противното към процесните правоотношения; 3.4. Задължително ли е тълкуването на съда в цитираните съдебни решения по отношение на правното значение на допуснатото по закон предварително изпълнение на индивидуален административен акт, което се явява законно изпълнително основание по смисъла на чл.268 от АПК; 4. 4.1. Следва ли правото на ефективна съдебна защита, както е установено в чл.47, ал.1 от Х. на основните права на Европейския съюз, да се тълкува в смисъл, че допуска национално законодателство и съдебна практика, съгласно които отговорът на правен въпрос, постановен по конкретно дело от Върховния касационен съд: който е от значение за решаване на спор относно възмездния характер на правото за достъп до електроразпределителната мрежа; който е задължителен за долустоящите съдилища и който е приет, без да се отчита правото на ЕС, и по-специално разпоредбата на чл.16, пар.3 от Директива 2009/28, правото на собственост по чл. 17 от Х. за основните права и принципите за правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, както са установени в практиката на Съда на ЕС, е задължителен за долустоящия съд, когато разглежда друго дело, което има за предмет спор относно възмездния характер на правото на достъп до електроразпределителната мрежа; 4.2. Допуска ли общностното право и по-специално принципът на ефективност прилагането на правото на ЕС, съществуването на разпоредба като чл.290 от ГПК, така, както е тълкувана от компетентната национална върховна юрисдикция и която установява задължителна сила на решение на Върховния касационен съд по правен въпрос, поставен по конкретно дело, за долустоящия съд, който разглежда друго дело, когато последиците от прилагането й противоречат на правото на ЕС и осуетяват прилагането на правото на ЕС в областта на производството на електрическа енергия от възобновяем източник и достъпа на такава електрическа енергия до разпределителната мрежа; 5. Следва ли чл. 17, пap. 1 от Х. на основните права на ЕС да се тълкува в смисъл, че защитава законно придобит доход на оператор на разпределителна система по смисъла на Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и Съвета, изразяващ се в платена цена за достъп до разпределителната мрежа, в хипотезата на главния спор, при която цената за достъп е определена от националния регулатор с индивидуален административен акт с допуснато предварително изпълнение, и този индивидуален административен акт впоследствие е отменен с влязло в сила съдебно решение; 6. 6.1. Определената от административния орган регулирана пределна цена на мрежовата услуга „достъп до електроразпределителната мрежа“ за производителите на електроенергия от ВЕИ ограничава ли страните по договора за мрежова услуга да уговарят като цена всяка стойност, намираща се в границите на пределната цена и кое е императивното правило на закона, което постановява, че „конкретният размер на цената на услугата на достъп, предоставяна по силата на сключен договор, се определя винаги въз основа на административен акт – решение на КЕВР, поради което в случая волята на страните за свободно определяне и договаряне на цената на същата е заместена по силата на закона от решението на административния орган за нейния размер.”; 6.2. Може ли задължение за плащане по договор за достъп до електропреносна или електроразпределителна мрежа да има и друг, недоговорен източник /сложен фактически състав от договор или нещо друго или само смесен фактически състав/ и ако може, кое е непосредственото основание за възникване на задължението за плащане – договорът или юридическите факти с недоговорен произход; 6.3. Различава ли се основанието за плащане по двустранен възмезден договор от основанието на договора и ако се отличава, коя е правната норма, която регулира съществуването на такова отличие, какви са нейните хипотеза, диспозиция и правни последици; 7. 7.1. Допустимо ли е реализиране на кондикционен иск за неоснователно обогатяване поради отпаднало основание за договор с продължително или периодично действие, относимо към заплатените договорноустановени парични задължения до датата на отпадане на основанието; 7.2. Представлява ли предварителното изпълнение, допуснато от закона, на невлязъл в сила индивидуален административен акт, юридически факт, който може да бъде заличен с обратна сила по отношение на сключените при неговото действие сделки; 7.3. Следва ли правото на ЕС и по-специално принципите на правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, да се тълкува в смисъл, че допуска национално законодателство и съдебна практика като тези по главния спор, съгласно, които отмяната на индивидуален административен акт, чието предварително действие е допуснато по силата на закона, с който се определят временни цени за достъп до електроразпределителната система, автоматично води до отмяната на последиците на допуснатото предварително изпълнение, изразяващи се в придобити на законно основание цени за достъп до разпределителната мрежа от страна на оператора на мрежата; 7.4. Следва ли допуснатото по силата на закона предварително изпълнение на невлязъл в сила индивидуален административен акт, с който се определят временни цени на достъп до електроразпределителната система, конкретно, безусловно и непротиворечиво уверение, произтичащо от достоверен и оправомощен източник, което да породи оправдано правно очакване у оператор на електроразпределителната система по смисъла на Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и Съвета да получи договорената цена за достъп до тази система; 8. Отпадането на съществен елемент от договора за предоставяне на мрежова услуга поради отмяна с обратна сила на административния акт, който го определя, има ли правното действие на: а/ акт, равнозначен на унищожаване или разваляне на договора или б/ произвежда правното действие на незавършен фактически състав на договора. 9. 9.1. Допустимо ли е съдът при обосноваване на своите правни изводи да не посочи приложимата материалноправна норма, от чийто диспозитив извежда релевантните за спора факти; 9.2. Допустимо ли е съдът да не изпълни задълженията си да изложи собствени мотиви по всички възражения на страните, аргументите и доводите на страните във въззивната инстанция, както и да не обсъди всички доказателства по делото във връзка с възраженията и доводите на страните, относими към правния спор; 9.3 Допустимо ли е съдът да откаже изрично да разгледа и обсъди доводите на страните на основание наличие на задължителна съдебна практика по сходни казуси, която изключва възможността да бъде променен окончателният правен извод. 10. 10.1. Допустимо ли е съдът да откаже да се съобрази с качеството на субекта /търговец/ и да откаже да приложи правилата на втория квалифициращ търговската сделка критерий по чл.286, ал.2 и 3 от ТЗ; Допустимо ли е, и при какви условия и предпоставки, съдът, вкл. без възражение от страната, да откаже да признае правното действие на обвързваща го презумпция/презумпции, каквато е тази по чл.286 от ТЗ; 10.2. Допустимо ли е съдът да откаже да приложи обвързващата го презумпция на чл.292 от ТЗ, когато между търговци, които се намират в трайни отношения помежду си, направеното търговско предложение за заплащане чрез специфициране на вида и цената на услугата в установен от закона данъчен документ – данъчна фактура с основание и размер на дължимото плащане, не бъде отхвърлено веднага, а задължението надлежно и своевременно изплатено”.
По отношение на въпросите по т.2, т.3, т.9 и частично по т.10 се твърди, че са решени в противоречие със задължителната практика на ВКС, обективирана в ТР №1/2013 г. на ОСГТК на ВКС, ТР №2/2011 г. на ОСГТК на ВКС, ППВС №1/1953 г., т.19 от ТР №1 от 04.01.2000 г. на ОСГК на ВКС, ТР №1/2013 г. на ОСГК на ВКС и множество решения по чл.290 от ГПК, а спрямо останалите въпроси се навеждат доводи за наличие на селективното основание по чл.280, ал.1, т.3 от ГПК.
Поддържа се, че решението е и очевидно неправилно.
С касационната жалба е депозирана и молба за спиране на производството по делото „във фазата на касационно обжалване“ и отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз по следните въпроси: 1. Следва ли чл.16, параграф 3 от Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23 април 2009 година за насърчаване използването на енергия от възобновяеми източници и за изменение и впоследствие за отмяна на директиви 2001/77/ЕО и 2003/30/ЕО да се тълкува в смисъл, че допуска операторите на разпределителната система да поемат, изцяло или частично, разходите за достъп до електроразпределителната мрежа, в случай че при транспонирането на директивата националният законодател не е предвидил изключението, установено в чл. 16, параграф 4 от същата Директива; 2. Следва ли чл.17, пap.1 от Х. на основните права на ЕС да се тълкува в смисъл, че защитава законно придобит доход на оператор на разпределителна система по смисъла на Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и Съвета, изразяващ се в платена цена за достъп до разпределителната мрежа, в хипотезата на главния спор, при която цената за достъп е определена от националния регулатор с индивидуален административен акт с допуснато предварително изпълнение, и този индивидуален административен акт в последствие е отменен с влязло в сила съдебно решение; 3. Следва ли правото на ЕС, и по-специално принципите на правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, да се тълкува в смисъл, че допуска национално законодателство и съдебна практика като тези по главния спор, съгласно които отмяната на индивидуален административен акт, чието предварително действие е допуснато по силата на закона, с който се определят временни цени за достъп до електроразпределителната система, автоматично води до отмяната на последиците на допуснатото предварително изпълнение, изразяващи се в придобити на законно основание цени за достъп до разпределителната мрежа от страна на оператора на мрежата; 4. Представлява ли допуснато по силата на закона предварително изпълнение на невлязъл в сила индивидуален административен акт, с който се определят временни цени на достъп до електроразпределителната система, конкретно, безусловно и непротиворечиво уверение, произтичащо от достоверен и оправомощен източник, което да породи оправдано правно очакване у оператор на електроразпределителната система по смисъла на Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и Съвета да получи договорената цена за достъп до тази система; 5. Следва ли правата на ефективна съдебна защита и на справедлив съдебен процес, закрепени в чл. 47 от Х. на основните права на Европейския съюз, да се тълкуват в смисъл, че допускат национално законодателство и съдебна практика, според които националният съд може да повдигне правно основани, свързано с правото на ЕС, едва в постановеното от него съдебно решение, без да предостави възможност на страните по спора да представят своята позиция по това правно основание; 6. Следва ли правото на ефективна съдебна защита, както е установено в чл.47, първата алинея от Х. на основните права на Европейския съюз, да се тълкува в смисъл, че допуска национално законодателство и съдебна практика, съгласно които отговорът на правен въпрос, поставен по конкретно дело от Върховния касационен съд: който е от значение за решаване на спор относно възмездния характер на правото за достъп до електроразпределителната мрежа; който е задължителен за долустоящите съдилища и който е приет, без да се отчита правото на ЕС, и по специално разпоредбата на чл.16 пар. 3 от Директива 2009/28, правото на собственост по чл.17 от Х. на основните права и принципите за правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, както са установени в практиката на Съда на ЕС, е задължителен за долустоящия съд, когато разглежда друго дело, което има за предмет спор относно възмездния характер на правото на достъп до електроразпределителната мрежа; 7. Допуска ли общностното право, и по специално принципа на ефективност, прилагането на разпоредба като чл. 290 ГПК, така както е тълкуван от компетентната национална върховна юрисдикция и която установява задължителна сила на решение на Върховния касационен съд по правен въпрос, поставен по конкретно дело, за долустоящия съд, който разглежда друго дело, когато последиците от прилагането й противоречат на правото на ЕС и осуетяват прилагането на правото на ЕС в областта на производството на електрическа енергия от възобновяем източник и достъпа на такава електрическа енергия до разпределителната мрежа.
Ответникът по касация – Б. Ч. в качеството му на ЕТ „Благой Черкезов” заявява становище за липса на основания за допускане до касационно обжалване, евентуално за неоснователност на жалбата, като претендира присъждане на разноски.
С определение №192 от 22.05.2018 г. производството по делото е спряно до постановяване на ТР по т.д.№7/2017 г. на ОСГТК на ВКС.
Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение като взе предвид, че на 04.10.2018 г. е постановено ТР по т.д.№7/2017 г. на ОСГТК на ВКС, намира, че производството по делото следва да бъде възобновено и като прецени наведените от страните доводи, намира следното:
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в предвидения в закона срок, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да постанови обжалваното решение въззивният съд е посочил, че предмет на правния спор е спорното субективно материално право, което е очертано от ищеца чрез фактическите и правните му твърдения в исковата молба /основанието и петитума на иска/, като в случая предмет на делото е осъдителен иск за връщане на процесната сума като платена на отпаднало основание, предвид отмяната с обратна сила на решението на ДКЕВР за определяне на временна цена за достъп до преносната и електроразпределителната мрежа, както и за плащане на обезщетение за забава на главницата в размер на законната лихва за периода на забавата. Възприемайки правната квалификация на главния иск, дадена от първата инстанция, е приел, че ищецът се е задължил да заплаща на касатора и ответник по иска по чл.55, ал.1, пр.3 от ЗЗД, за достъпа до неговата електроразпределителна мрежа, възнаграждение, което се определя с Решение на ДКЕВР. Приел е, че основното спорно обстоятелство в процеса е до това какво е основанието за плащане на процесната сума – решението на ДКЕВР или договорът между страните и ако се приеме, че е решението – какво е действието на решението на ВАС, с което се отменя решението на ДКЕВР за определяне на временни цени за достъп до електропреносната и електроразпределителната мрежа за производители на електрическа енергия, произведена от възобновяеми източници, респективно отпаднало ли е основанието за плащане с обратна сила. Изложил е съображения, че производството и пазарът на електрическа енергия, включително дейността по ценообразуване на произведената електрическа енергия, както и дейностите по преноса и доставката й до крайните потребители, са предмет на административно регулиране, целящо защита на националния и обществен интерес и ограничаващо в значителна степен договорната свобода и самостоятелност на страните, като изключително правомощие да определя цените на електрическата енергия, както и цените за присъединяване към електропреносната и електроразпределителната мрежа, достъп и пренос, е предоставено по силата на чл.30, ал.1, т.11, т.12 и т.13 Закона за енергетиката на ДКЕВР /сега КЕВР/, а в изключение от принципа на държавно регулиране е хипотезата на ал.2 – при установяване наличието на конкуренция, която създава предпоставки за свободно договаряне на цените при пазарни условия за съответната дейност в енергетиката. Счел е, че регулирането на ценообразуването на достъпа и преноса на електрическа енергия с императивни правни норми изключва възможността за свободно договаряне на цените между страните, поради което всяка договорна клауза противоречаща на решението на ДКЕВР би била нищожна на основание чл.26, ал.1 ЗЗД поради противоречие със закона – конкретният размер на цените се определя от ДКЕВР с решение, представляващо индивидуален административен акт, като съгласно чл.32, ал.4 от ЗЕ комисията може да определя и временни цени за достъп, пренос и разпределение, както и да взема решения за подходящи компенсаторни мерки, ако окончателните цени се отклоняват от временните. Възприел е становище, че определената от ДКЕВР цена за достъп до електропреносната и електроразпределителната мрежа става част от договорното правоотношение между страните /производител на електрическа енергия и електроразпределително предприятие/, възникнало по реда на чл.84, ал.2 вр. с чл.104 ЗЕ, като решението на ДКЕВР има конститутивно действие и е предпоставка за възникване на вземането на разпределителното предприятие за конкретно възнаграждение за достъп – правоотношението между страните е възникнало от смесен фактически състав: договор и индивидуален административен акт, като с отмяната на ИАА отпада с обратна сила и основанието за плащане. В този смисъл и съобразно трайната съдебна практика, че конститутивното действие на съдебното решение на ВАС, с което е отменено като незаконосъобразно решението на ДКЕВР за определяне на временни цени за достъп настъпва с обратна сила и по отношение на всички лица /чл.177, ал.1 и чл.183 АПК/, е достигнал до извод, че отпада с обратна сила и основанието за начисляване в тежест на ищеца като производител на електроенергия от възобновяем източник на цена за достъп до електропреносната и електроразпределителната мрежа. Въззивният съд е намерил за неоснователни възраженията на въззивника, че в тежест на ищеца е да установи разлика между платеното и себестойността на услугата с оглед твърдението за неоснователно обогатяване, че се установява наличие на годно правно основание за плащане от ищеца на процесната сума, за нарушение на принципите на правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, свободата на договаряне и правото на собственост върху законно придобито имущество, за равенство на страните пред закона и право на ефективни правни средства за защита, както и доводите му във връзка с приложението на чл.326, ал.2 ТЗ, на чл.81 и чл.82 ЗЗД и на чл.88 ЗЗД и за наличие на неправилно постановяване на връщане като платен на отпаднало основание на начисления по процесните фактури ДДС.
Настоящият състав намира, че обжалваното решение не следва да се допусне до касационно обжалване.
Въззивният акт е постановен в съответствие с очертания от ищеца, чрез фактическите им твърдения и отправеното до съда искане, допустим предмет на делото, като разглеждайки предявения иск по чл.55, ал.1, пр.3 от ЗЗД за връщане на платената цена за достъп до електроразпределителната мрежа след отмяната на решение № Ц-33/14.09.2012 г. на ДКЕВР от Върховен административен съд, с което са били определени временни цени за достъп, въззивният съд се е произнесъл по допустим иск в съответствие както с разясненията, дадени в т.1 от ППВС №1 по гр.д.№1/79 г., така също и с формираната задължителна, споделяна от настоящия състав практика на ВКС. Съобразно визираната практика, обективирана в решение №58 от 16.08.2016 г. по т.д.№332/2015 г. на ВКС, І т. о., решение №126 от 16.08.2016 г. по т.д.№1592/2015 г. на ВКС, І т. о., решение №136 от 05.10.2016 г. по т.д.№2727/2015 г. на ВКС, ІІ т. о., решение №138 от 05.10.2016 г. по т.д.№2355/2015 г. на ВКС, ІІ т. о., решение №137 от 05.10.2016 г. по т.д.№2327/2015 г. на ВКС, ІІ т. о., решение №164 от 04.10.2016 г. по т.д.№160/2015 г. на ВКС, І т. о., решение №178 от 14.11.2016 г. по т.д.№2543/2015 г. на ВКС, ІІ т. о., решение №194 от 02.11.2016 г. по т.д.№2706/2015 г. на ВКС, ІІ т. о., решение №190 от 22.12.2016 г. по т.д.№2738/2015 г. на ВКС, ІІ т. о. и мн.др., влязлото в сила решение, с което е бил отменен индивидуален административен акт, какъвто е характерът на решение №Ц-33/14.09.2012 г. на ДКЕВР, има обратно действие, като с отмяната на решението на регулаторния орган е отпаднало с обратна сила основанието за заплащане на цена за достъп, затова плащането на цената е лишено от основание и тя подлежи на връщане на основание чл.55, ал.1, пр.3 от ЗЗД. В този смисъл доводите за вероятна недопустимост на обжалваното решение /в който смисъл е и въпросът по т.7.1 от изложението/ не могат да бъдат споделени.
С оглед изложените от въззивния съд мотиви, касационно обжалване не може да бъде допуснато и по въпросите по т.т.1; 2.1; 2.2; 3; 4; 5; 6.1; 7.3; 7.4; 8 и 10, доколкото същите не са обусловили решаващата воля на съда. При постановяване на решението съдът не е излагал съображения относно приложението на норми от Европейското право /въпроси по т.т. 1; 2.2.; 4, 5, 7.3. и 7.4, отнасящи се до тълкуването на норми от Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23 април 2009 година и на Х. на основните права на Европейския съюз/, нито такива относно квалификацията на сключената между страните сделка като търговска и приложимостта на презумпцията по чл.292 от ТЗ /въпрос по т.10/, не е „констатирал неправилна правна квалификация на първоинстанционния съд“ /въпрос по т.2.1/, нито се е позовавал на „казуални разрешения на ВКС, постановени в решения на ВКС по чл. 290 ГПК, по въпроси, стоящи вън от конкретния правен въпрос, за който е допуснато касационното производство по реда на чл. 288 ГПК“ /въпроси по т.3/, като не е достигал до извод, че договорът е развален или унищожен, респективно, че е налице незавършен фактически състав на договора /въпрос по т.8/, а е приел изрично, че в договора липсва конкретно задължение на ползвателя за заплащане на конкретно определена или определяема по правилата на договора цена на услуга за достъп /въпрос по т.6.1/.
С поставянето на въпросите по т.9 касаторът по същество навежда доводи за допуснати от въззивната инстанция процесуални нарушения, произнасянето за наличието на които обаче е предмет на допуснат касационен контрол, но не и на настоящия стадий по селектиране на касационните жалби.
Останалите формулирани от касатора въпроси са обусловили решаващата воля на въззивния съд, но спрямо тях не се установява наличие на поддържаните селективни основания – при постановяване на решението си въззивният съд се е съобразил изцяло със задължителната практика, обективирана в цитираните по-горе решения на ВКС, относно времевото действие на решението на ВАС, с което се отменя решението на ДКЕВР и правните последици на тази отмяна спрямо правоотношенията между ползвателите на преносната мрежа и мрежовия оператор.
С оглед изложеното и тъй като при постановяване на обжалваното решение не е допуснато нарушение на императивна материалноправна норма, на съдопроизводствените правила, установяващи правото на защита и на равенството на страните в процеса, нито фактическите изводи на въззивния съд са направени при грубо нарушение на логическите и опитните правила, не се установява и твърдяната очевидна неправилност на въззивното решение. За да е очевидно неправилен, въззивният акт следва да страда от особено тежък порок, който може да бъде констатиран от касационната инстанция без извършване на присъщата на същинския касационен контрол проверка за обоснованост и законосъобразност на решаващите правни изводи на въззивния съд и на извършените от него съдопроизводствени действия, като всяка друга неправилност, произтичаща от неточно тълкуване и прилагане на закона – материален и процесуален, и от нарушаване на правилата на формалната логика при постановяване на акта, представлява основание за отмяна на съдебния акт, но едва след допускане на касационно обжалване при наличие на някое от специфичните за достъпа до касационен контрол основания.
В този смисъл искането в касационната жалба за отправяне на преюдициално запитване също се явява неоснователно. С оглед разпоредбата на чл.234, ал.2 от ДЕО, вр. чл.628 от ГПК, преюдициално запитване може да бъде отправено от национална юрисдикция на страна-членка, когато преюдициалното заключение ще е от значение за правилното решаване на спора по висящо дело. Доколкото преюдициалното заключение не съставлява основание за допускане на касационно обжалване, а има значение за акта по същество, който в случая обаче може да бъде постановен единствено при допуснат касационен контрол, се налага извод, че преюдициално запитване без обжалваното решение да е допуснато до касационно обжалване /с недопускането на касационно обжалване се преустановява и висящността на конкретния спор/, не може да бъде отправено, а искането в тази насока следва да бъде оставено без уважение.
Ответникът по касация претендира разноски за адвокатско възнаграждение пред ВКС, като предвид обстоятелството, че е представляван от двама адвокати, както и факта, че в договора за правна защита и съдействие е уговорено общо възнаграждение в размер на 2500 лв., следва да се присъдят направени разноски за адвокатско възнаграждение за изготвянето на отговор на касационната жалба в размер на 1250 лв.
Мотивиран от горното и на основание чл.288 от ГПК, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,
ОПРЕДЕЛИ:
ВЪЗОБНОВЯВА производството по т.д.№761/2018 г. на ВКС, ТК, Второ отделение.
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение №2538 от 06.12.2017 г. по т.д.№4174/2017 г. на САС.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на „ЧЕЗ Разпределение България” АД[ЕИК] за отправяне на преюдициално запитване.
ОСЪЖДА „ЧЕЗ Разпределение България” АД[ЕИК] да заплати на Б. К. Ч. [ЕГН] в качеството му на ЕТ „Благой Черкезов”[ЕИК] сумата от 1 250 лв., разноски пред ВКС.
Определението не може да се обжалва.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.