О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 236
София, 15.04.2019 година
Върховният касационен съд на Република България, второ търговско отделение, в закрито заседание на 19.02.2019 година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ
СВЕТЛА ЧОРБАДЖИЕВА
като изслуша докладваното от председателя ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
т.дело №2892 /2018 година
за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационната жалба на Министерството на околната среда и водите против въззивното решение на Софийски апелативен съд № 2118 от 07.08.2018 г., по т.д.№ 2692/2018 г., с което след отмяна на първоинстанционното решение на Софийски градски съд № 8299 от08.12.2017 г., по гр.д.№ 15082/2015 г. е уважен предявения от Столична община срещу настоящия касатор, като ответник, иск по чл.79,ал.1 ЗЗД за сумата 1 140 721.86 лева, представляваща неправомерно удържани суми от УО на ОПОС във вр. с наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на договор № РД -55-429/26.08.2011 г., сключен между ищеца и „ИГИП К. ИЦЕПЕ Х.” и е признато за установено, че Столична Община не дължи заплащане на Министерството на околната среда и водите на сума в размер на 1 667 945.34 лв., представляваща разликата между удържаните суми и пълният размер на наложената финансова корекция в размер на 25% от стойността на горепосочения договор, като в тежест на ответното ЮЛ са възложени и деловодните разноски в общ размер на 331 848.43 лв.
С касационната жалба е въведено оплакване за неправилност на обжалваното решение, по съображения за необоснованост, допуснато нарушение на закона и на съществените съдопроизводствени правила- касационни основания по чл.281, т.3 ГПК.
Основно касаторът възразява срещу извода на въззивния съд, че в хода на делото не са установени дискриминационни и ограничителни изисквания, въведени от възложителя на осъществената по реда на ЗОбП(отм.) обществена поръчка, които да съставляват „нередност” по см. на правото на Съюза, както и че от страна на Столична община, като възложител, е използвана методика, за която показателите за оценка на предложенията по отделните критерии са били съобразени с изискванията на ЗОбП и с правото на Съюза.
Несъгласие е изразено и с размера на присъдените на ищцовата страна съдебно- деловодни разноски, в които според касатора не се включват суми формирани от пътни, дневни и др. неотносими към същинския граждански процес по делото разходи на страната.
В депозирано към касационната жалба изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът се позовава на предпоставките на чл.280, ал.1, т.1 и т. 2 ГПК по отношение на определените за значими за изхода на делото въпроси: 1.”Представлява ли дискриминационно и/или ограничително условие възложител на обществена поръчка, осъществена по реда на ЗОбП(отм. ред.ДВ, бр.82/2009г.) да изисква от участниците – самостоятелни фирми или обединения, които ще подават оферти за участие в процедурата, за да удостоверяват наличие на средногодишен оборот за всяка една от последните три финансови години(2007, 2008 и 2009) и доколко това изискване е съобразено с чл.50, ал., т.3 ЗОбП?” и 2.”Прекомерно ли е изискването за удостоверяване на минимален средногодишен оборот от всеки участник в размер на 15 000 000 лв.( петнадесет милиона) за всяка една от последните три финансови години 2007;2008 и 2009 и доколко сборът от 45 000 000(четиридесет и пет милиона) лева е относим към прогнозната стойност на обществената поръчка -12 000 000 (дванадесет милиона) лева за целия срок на договора( 38 месеца)?”
За да постанови обжалваното решение въззивният съд, след извършен самостоятелен анализ на доказателствения материал по делото, доводите и възраженията на страните е приел за недоказано наличието на основание за налаган финансова корекция от 25% въз основа на сключения между Министерство на околната среда и водите – договарящ орган и Столична Община като бенефициер договор за безвъзмездна финансова помощ № Р-56-715 от 27.07.2011 г., , поради което следва да бъде ангажирана отговорността на ответното ЮЛ за изплащане пълния размер на договорената за процесния етап на проекта финансова помощ. При обосноваване на крайния правен резултат по делото въззивната инстанция е счела за безспорно от фактическа страна, че по силата на договор за безвъзмездна финансова помощ от 27.07.11 г. Министерство на околната среда и водите, като договарящ орган е следвало чрез оперативна програма „Околна среда 2007 -2013 г.”, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейската общност да предостави на Столична Община, в качеството и на бенефициер, безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект „Интегрирана система от съоръжения за третиране на битови отпадъци на Столична Община”, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие на ЕС, в размер на 85% от общите допустими разходи, изпълняван на съответни етапи, които последни подлежат на одобрение от МОСВ, с цел осигуряване спазването на решение на ЕК по чл.41,§2 от Регламент 1083/2006 г. За безспорни между страните в процеса са приети и фактите, че с решение № РД-09-03-89 от 10.08.2010 г. на кмета на Столична Община е открита и процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет ”Осъществяване функциите на консултант по смисъла на ЗУТ, който да извършва оценяване на съответствието на инвестиционните проекти, упражняване на строителен надзор и осъществяване функциите на инженер, съгласно изискванията на договорните условия на ФИДИК на всички обекти към проекта, а със заповед № РД-09-02-39/21.02.2011 г. на кмета на Столична Община е обявено класирането на допуснатите участници. За безспорно е прието още, че със свое писмо изх.№ 08-00-1405 от 11.04.2014 г. ръководителят на УД на ОПОС (договарящ орган) е уведомил бенефициента Столична Община, че за констатирани изчерпателно изброени нарушения в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на сключения на 26.08.2011 г. между Столична Община и класирания на първо място участник в същата –„ ИГИП К. ИЦЕПЕ Х.” (АЙ СИ АИ Е.) договор № Р-55-429/26.08.2011 г.. Произнасяйки се по основания спорен въпрос по делото – за основателността на наложената от ответника финансова корекция и отказа му да верифицира разходите на Общината за дейностите по тази част от одобрения проект, решаващият състав на Софийски апелативен съд подробно е обсъдил всяко едно от отделните визирани от управляващия средствата по оперативната програма, орган нарушения, като е отрекъл те да са осъществени и да имат характер на „нередност” със санкционни последици за бенефициента, съобразно дефинитивната определеност на соченото понятие по см. на чл.2, т.7 от Регламент(ЕО) № 1083/2006 г. на Съвета от 11.07.2006 г. – разпоредба, възпроизведена в чл.17 от Общите условия на ДПБПФ. Съображенията са, че като реквизит на нередността вредата, която следва да е настъпила при необоснован разход на средства от бюджета на съответната оперативна програма, не се предполага, а подлежи на изрично установяване в процеса и то при уславията на пълно и главно доказване, което по делото не е проведено, съобразно възложената с чл.154, ал.1 ГПК доказателствена тежест, вкл. при приета с ПМС № 134/2010 г. Методология за определяне на финансови корекции във вр. с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от структурните фондове,Кохезионния фонд на ЕС, ЕЗФСР и ЕФРФОП.
Съобразени решаващите мотиви в обжалваното въззивно решение дава основание да се приеме, че искането за допускане на касационно обжалване е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.
Съгласно уредбата на касационното производство по действащия ГПК, във фазата по селектиране на касационните жалби на преценка подлежат единствено правните изводи на съда, а не правилността на възприетите по делото факти или преценката на събраните доказателства. В случая и двата поставени от касатора въпроси касаят установяване на конкретни обстоятелства, като отговорите им са обусловени от преценка на същите и на събраните по делото доказателства.Следователно относими към правилността на обжалвания акт и ирелевантни за обосноваване на общата главна предпоставка за достъп до касация формулираните от касатора въпроси, като фактически обусловени, са извън приложното поле на чл.280, ал.1 ГПК.
Съгласно задължителните постановки в т.1 на ТР №1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС липсата на общо основание по чл.280, ал.1 ГПК, само по себе си е достатъчно съображение за недопускане на касационен контрол, без да се разглеждат въведените допълнителни основания – противоречие с практиката на ВКС и с актовете на Съда на Европейския съюз.
Отделен в тази вр. е въпросът, че в цитираната от касатора практика на С. е възприето именно разрешението, дадено и от Софийски апелативен съд относно съдържанието на понятието „нередност” по см. на чл.98 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 г. на Съвета , във вр. с чл.2, т.7, като критерии за нарушаване правото на Съюза и начина, по който следва да бъдат определени размерите на съответната финансова корекция ( дело С0406/14 от 14.07.2016 г. и съединени дела С0260/14 и С-261/14 от 26.05.2016 г. ) Нещо повече, обстоятелството, че според даденото от С. тълкуване неспазването на национални разпоредби от възлагащ орган, ползващ структурни фондове при възлагане на обществена поръчка, може да съставлява „нередност” по см. на споменатия чл.2, т.7, доколкото неспазването им би имало като последица нанасяне вреда на бюджета на ЕС чрез отчитане на неоправдан разход, не означава, че вредата не подлежи на изрично установяване в процеса при възникнал правен спор и е достатъчно да е предполагаема, каквато всъщност е застъпената от касатора теза.
Ответникът по касационната жалба в срока по чл.287, ал.1 ГПК е претендирал съдебно-деловодни разноски за производството по чл.288 ГПК, които с оглед изхода на делото в касационната инстанция и процесуалното правило на чл.78, ал.3 ГПК следват, но само ако е доказал своевременно реалното им извършване. В случая от молба на Столична Община вх. на САпС № 20629/ 22. 11. 2018 г. е видно, че приложените към същата списък по чл. 80 ГПК и документи удостоверяващи договорено адвокатско възнаграждение в размер на 38 362.25 лв. извършено плащане на АД „Б. и партньори” на сумата 46 034 лв. за отговора на касационната жалба ( платежно нареждане на „Общинска банк”АД) са депозирани след срока по чл.287, ал.1 ГПК – преклузивен и изтекъл към датата на тяхното представяне по делото, предвид редовно получения от страната препис от касационната жалба на 16.10.2018г. (л.44). Поради изложеното искането на Столична Община за присъждане на деловодни разноски се явява неоснователно и следва да бъде оставено без уважение, в който смисъл са и задължителните разяснения в т.1 на ТР № 6/12 от 06.11.2013 г. на ОСГТК на ВКС.
Мотивиран от горното, настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивното решение на Софийски апелативен съд № 2118 от 07.08.2018 г., по т.д.№ 2692/2018 г.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: