О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№. 295
гр. София, 15.05.2019 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, ТК, II отделение, в закрито заседание на пети март, две хиляди и деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ
СВЕТЛА ЧОРБАДЖИЕВА
като разгледа докладваното от съдия Марков т.д.№2363 по описа за 2018 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на Община Раковски срещу решение №1451 от 12.06.2018 г. по в.т.д.№5675/2017 г. на САС. С обжалваното решение след отмяна на решение №1682 от 28.08.2017 г. по т.д.№364/2014 г. на СГС, е отхвърлен предявеният от Община Раковски срещу Министерство на регионалното развитие и благоустройството, иск по чл.124, ал.1 от ГПК за признаване за установено, че Община Раковски не дължи на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 181 290.44 лв., претендирана за възстановяване от Министерство на регионалното развитие и благоустройството и представляваща финансова корекция, наложена на основание нередност при изпълнение на договор по проект ДБФП №BF 161P0001/1.1-09/2010/011, с договор за обществена поръчка BG 161P00001/1.1-09/2010/011 – S1.
В жалбата се навеждат доводи, че решението е недопустимо – поради произнасяне на въззивния съд по основание, което не е било предмет на правния спор, евентуално неправилно – поради нарушение на материалния закон. Приложното поле на касационно обжалване е обосновано с твърдения за очевидна неправилност на решението и с наличие на селективното основание по чл.280, ал.1, т.3 от ГПК по отношение на следните въпроси, обусловили според касатора решаващата воля на съда: 1. Съставлява ли нарушение на общностното и/или националното законодателство включването в критерия за оценка „икономически най-изгодна оферта” на показатели с различна относителна тежест, нарушени ли са принципите на свободната конкуренция, ако показателят „предлагана цена” е с относителна тежест от 50%, а останалите показатели – съответно 10% и 40% и има ли възложителят оперативна самостоятелност да определя свободно относителната тежест на показателите за оценка, при условие че същите са релевантни към предмета на поръчката. 2. При съдебен спор за налагане на финансова корекция поради претендирана нередност, длъжен ли е съдът да извърши преценка за наличие на финансово отражение на претендираното нарушение върху размера на предоставените публични средства, съобразно изискванията на чл.8 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци”, приета с ПМС 134/2010 г. /отм./. 3. Следва ли в процедурата по налагане на финансова корекция, проверяващият орган да установи прякото или потенциално финансово отражение на нарушението върху разходваните публични средства и ако това не е сторено бил ли е длъжен договарящият орган да приложи разпоредбата на чл.10, ал.1 от посочената Методология. В процеса по оспорване на наложената финансова корекция, подлежи ли на пълно и главно доказване от ответника пряката или потенциална загуба на публични средства. 4. Ако в процедура за предварителен контрол на документацията за провеждане на обществена поръчка, управляващият орган изрично е одобрил същата, може ли той да констатира нередност, въз основа на която налага финансова корекция, ако нередността е обоснована единствено с пороци в тази документация и при сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и установена в процеса неположена грижа – бездействие или небрежност от договарящия орган, да констатира такива нарушения на общностното или националното право в областта на обществените поръчки, които водят до негативни финансови последици за публичните средства, приложима ли е разпоредбата на чл.83, ал.2 от ЗЗД.
Ответникът по касация Министерство на регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/ заявява становище за липса на основания за допускане на касационно обжалване, евентуално за неоснователност на жалбата.
Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, като прецени наведените от страните доводи, намира следното:
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в предвидения от закона срок, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да постанови обжалваното решение въззивният съд е приел, че предмет на предявения отрицателен установителен иск е недължимостта от ищеца Община Раковски на сумата от 181 290.44 лв., представляваща начислена финансова корекция, наложена поради извършена нередност от ищеца в качеството на бенефициент, при изпълнение на договор за безвъзмездна финансова помощ, сключен с МРРБ на 13.12.2010 г. Посочил е, че спорни между страните са въпросите дали от страна на бенефициента в процеса на изпълнение на сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, е допусната нередност /твърдяно от ответника нарушение на процедурата за избор на изпълнител на финансирания проект поради използване на незаконосъобразна и икономически неизгодна методика за оценка на офертите/, която да е основание за начисляване на финансова корекция и дали след като МРРБ е осъществявало методическа помощ и е одобрявало извършените действия по обявяването на обществената поръчка, в изпълнение на сключения договор, следва ли да се приеме, че нередността, която е констатирана, се дължи само на действията на ответника, или ищецът дължи одобряване на всички параметри на поръчката и след извършеното одобрение от МРРБ е налице освобождаване на общината отговорност. Съобразил е императивната правна норма на чл.2, §7 от Регламент (ЕО) №1083/2006, както и клаузата на чл.17.1. от общите условия, при които е сключен процесния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, като е счел, че в отношенията между страните, като нередност следва да се квалифицира всяко действие или бездействие на общината, с което е нарушена процедурата за избор на изпълнител на финансирания проект, в резултат на което нарушение би се стигнало до изплащане на неоправдани разходи от бенефициента и съответно тяхното възстановяване на последния със средства от фондовете на Европейския съюз. Посочил е, че бенефициентът е поел задължение да избере изпълнител като прилага процедурите, уредени в ЗОП и нормативните актове по прилагането му, като от представените в производството доказателства е видно, че Община Раковски е осъществила процедура по избор на изпълнител на финансирания проект чрез провеждане на процедура по възлагане на обществена поръчка по реда, предвиден в ЗОП /отм./, както и че при извършване на оценка на офертите на всички участници и избор въз основа на това на изпълнител на работата е приложен критерий „икономически най-изгодна оферта”, при който 50 % от всички критерии ще е стойността на предложената цена. Изложил е съображения, че въпросът относно законосъобразността на извършената обществена поръчка и съответствието й със ЗОП следва да се преценява и на плоскостта на процесния договор, а и на нормите от правото на Европейския съюз, като в случая чрез определяне на критерий с по-голяма относителна тежест на предлаганата цена, се дискриминират много участници, които биха предложили оферти с оглед обявения метод, което води до вреда – увреждане на общите бюджетни средства на Европейския съюз, изразяваща се в неосигуряване на максимално постижение на разходване на средствата, съобразно тяхното предназначение да подобрят икономическото състояние на района чрез увеличаване на конкуренцията между стопанските субекти. Изразил е становище, че тъй като са накърнени правилата на конкуренцията, това води до възникване на основанието „нередност“, за която с оглед неголемия мащаб, управляващият орган е наложил минималната, предвидена в чл.6 от Методологията, Приложение №1, т.9, корекция. Отбелязал е, че МРРБ не е установило своевременно нередността, за да я отстрани /в който случай би се стигнало до участие на повече икономически оператори и по-добра възможност за свободна конкуренция и определяне на по-добра икономически най-изгодна цена/, но единственият начин да се отстрани тази нередност е чрез отнемане на предимство чрез изплащане на предвидената помощ в този размер, който е предвиден съгласно Методологията, действаща към спорния момент. Посочил е, че нередността е допусната и по вина на МРРБ, но следва да се отбележи, че сключеният договор е специфичен – по уреждане правата и задълженията на бенефициенти на средства от определените фондове, следователно, управляващият орган дължи отстраняване нередовностите по усвояване на средствата във всеки един момент преди, по време на изпълнение на дейностите, за които са отпуснати средствата или след, като МРРБ действително отговаря, но при констатирана нередовност, има право да получи икономическа облага, равна на нередовността. Съгласно изразената практика на С. в решения С-260/14 и 261/14, C-158/08, C-341/13 и C-465/10, задължението за връщането на облага, недължимо получена чрез нередност, не представлява санкция, а просто последица от установяването, че условията, необходими за получаване на облагата, произтичаща от правната уредба на Съюза, не са били спазени, като по този начин получената облага се оказва недължима, като не става въпрос за действително претърпяната вреда, а с отнемане на предимство и възстановяване на принципите на предоставяне и разходване на средствата на Европейския съюз. Следователно е налице възстановяване на облага, която е получена с цел правилно и правомерно разходване на публични средства от еврофондовете. Въззивният съд не е споделил практиката на Софийски апелативен съд, в която изрично се приема, че нарушение от този вид не обуславя финансови корекции, като е посочил, че дори няма необходимост да се докаже вреда, достатъчно е, че е нарушен принцип на правото на Европейския съюз, а именно ограничение на конкуренцията, за да може да се приеме наличието на нередност. Нарушението на правилата и принципите не може да се измери с конкретно намаление, но застрашава устоите на вътрешния пазар, а това от своя страна нарушава стабилността на икономиката. Неправомерността се изразява именно в това – наличието на неспазване на принцип и подлежи на отстраняване.
Настоящият състав на ВКС намира, че в случая не е налице твърдяната от касатора вероятна недопустимост на обжалваното въззивно решение поради нарушаване принципа на диспозитивното начало в гражданския процес. Решението на въззивния съд е постановено в съответствие с очертания от ищеца, чрез фактическите му твърдения и отправеното до съда искане, допустим предмет на делото и именно произнасянето на въззивния съд по така предявения иск /предмет на спора и на исковия процес е отричаното от ищеца право и за разлика от всички останали искове, при отрицателния установителен иск основанието – чл.127, ал.1, т.4 ГПК, не е негов индивидуализиращ белег, като ответникът следва да изчерпи в процеса всички основания, на които правото е могло да се породи, респективно съдът е длъжен да се произнесе по тях/, е релевантно при преценката за допустимостта.
С оглед изложените от въззивния съд мотиви, формулираните от касатора втори, трети и четвърти въпроси, не са обусловили решаващата воля на съда. Както бе посочено, изводът относно наличието на нередовност, налагаща извършването на финансова корекция, е направен и с оглед съдържанието на приложимата клауза на чл.17.1. от общите условия, при които е сключен процесния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и с оглед разпоредбата на чл.6, ал.1 от Методологията, приета с МПС №134/2010 г. /отм./, вр. т.9 от Приложението към посочената разпоредба, а в мотивите на решението приложение на разпоредбата на чл.83, ал.2 от ЗЗД, не е обсъждано. Дори обаче да се приеме, че въпросите се явяват обуславящи, то спрямо тях не се установяват и предпоставките, с които съгласно разясненията, дадени в т.4 от ТР №1/2010 г. на ОСГТК на ВКС, се свързва наличието на поддържаното селективно основание по чл.280, ал.1, т. 3 от ГПК. По въпроса относно тълкуването на чл.2, §7 от Регламент (ЕО) №1083/2006 /приложим в случая/ и предпоставките, при които неспазването на националните разпоредби от възлагащ орган, ползващ се от структурни фондове при възлагането на обществена поръчка, може да съставлява „нередност” по смисъла на посочената разпоредба, е постановено решение на С. от 26 май 2016 г. по преюдициални запитвания от Curtea de Apel Bac?u — Румъния и Judetul Neamt /C-260/14/, Jude?ul Bac?u /C-261/14/ /Съединени дела C-260/14 и C-261/14/ /2016/С 260/02/, а разпоредбите на Методологията, приета с ПМС 134/2010 г. /отм./, са ясни и непротиворечиви, поради което не се налага тълкуването им – освен, че извършеното от ищеца нарушение, представлява нередност по смисъла на процесния договор, то разпоредбата на чл.6, ал.1 от Методологията, приета с МПС №134/2010 г. /отм./, вр. т.9 от Приложението към посочената разпоредба, изрично квалифицира посоченото нарушение като нередовност, за която се налага финансова корекция в размер 25 на сто, подлежаща на намаляване до 10 на сто или 5 на сто, в зависимост от тежестта на нарушението. От друга страна по въпроса за същността на задължението за връщане на облага, недължимо получена чрез нередност /и представлява ли то обезщетение за вреди по смисъла на чл.83, ал.2 от ЗЗД, каквото твърдение по същество навежда касаторът/, е налице произнасяне на С., както с посоченото по-горе решение, така и с решенията по дела С-158/08, C-341/13, C-599/13 и др., според които, задължението за връщането на облага, недължимо получена чрез нередност, не представлява санкция, а просто последица от установяването, че условията, необходими за получаване на облагата, произтичаща от правната уредба на Съюза, не са били спазени, като по този начин получената облага се оказва недължима.
На следващо място, отговорът на поставения от касатора първи въпрос, се свързва и е обусловен от конкретни факти и обстоятелства, които са релевантни за спора, т.е. този въпрос е фактически и се решава за всеки конкретен случай, съобразно събраните по делото доказателства, поради което и по него касационно обжалване не може да бъде допуснато.
В този смисъл и тъй като при постановяване на обжалваното решение не е допуснато нарушение на императивна материалноправна норма, на съдопроизводствените правила, установяващи правото на защита и на равенството на страните в процеса, нито фактическите изводи на въззивния съд са направени при грубо нарушение на логическите и опитните правила, не се установява и твърдяната очевидна неправилност на въззивното решение. За да е очевидно неправилен, въззивният акт следва да страда от особено тежък порок, който може да бъде констатиран от касационната инстанция без извършване на присъщата на същинския касационен контрол проверка за обоснованост и законосъобразност на решаващите правни изводи на въззивния съд и на извършените от него съдопроизводствени действия, като всяка друга неправилност, произтичаща от неточно тълкуване и прилагане на закона – материален и процесуален, и от нарушаване на правилата на формалната логика при постановяване на акта, представлява основание за отмяна на съдебния акт, но едва след допускане на касационно обжалване при наличие на някое от специфичните за достъпа до касационен контрол основания.
Предвид изхода на спора, касаторът дължи на ответника по касация сумата от 200 лв., юрисконсултско възнаграждение.
Мотивиран от горното и на основание чл.288 от ГПК, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,
ОПРЕДЕЛИ:
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение №1451 от 12.06.2018 г. по в.т.д.№5675/2017 г. на САС.
ОСЪЖДА Община Раковски да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 200 лв., юрисконсултско възнаграждение.
Определението не може да се обжалва.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.