О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№. 748
гр. София, 30.12.2019 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, ТК, II отделение, в закрито заседание на дванадесети ноември, две хиляди и деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ
ГАЛИНА ИВАНОВА
като разгледа докладваното от съдия Марков т.д.№727 по описа за 2019 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на Държавен фонд „Земеделие” срещу решение №2900 от 10.12.2018 г. по в.т.д.№4002/2018 г. на САС. С обжалваното решение е потвърдено решение №2994 от 14.05.2018 г. по т.д.№4120/2017 г. на СГС в частта, с която Държавен фонд „Земеделие” е осъден да заплати на Община Карнобат сумата от 178 513.83 лв., незаплатена част от извършени разходи в рамките на одобрената за отпускане 100% финансова помощ при условията на специална предприсъединителна програма на Европейския съюз за развитие на земеделието и селските райони в Република България /САПАРД/ по договор №2336 от 24.10.2006 г., сключен за проект №290701100130, по предявен иск за разликата над размера по уважен частичен иск, до пълния размер от 328 513.83 лв., отказани за плащане от Държавен фонд „Земеделие” по причина констатирано несъответствие на реално изпълнените с одобрените и договорени СМР, ведно със законните лихви върху главницата считано от 29.07.2013 г. до окончателното и изплащане.
Жалбоподателят навежда доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост, като в изложение по чл.284, ал.3, т.1 от ГПК общото основание за допускане на касационно обжалване е обосновано с произнасянето на въззивния съд по следните въпроси, за които се твърди, че са от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото: 1. Когато се касае за инвестиция в строителството, видовете и количествата СМР, включени в количествената сметка, представена от ползвателите на финансова помощ по програма САПАРД на етапа на кандидатстване по програмата и одобрена от Държавен фонд „Земеделие”, представляват ли част от понятието „одобрен инвестиционен проект”/„одобрен проект” по смисъла на чл.20, ал.1 от Наредба №38 от 27.08.2003 г. и аналогичните клаузи от типовите договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключвани между ползвателите на финансова помощ и Държавен фонд „Земеделие” /т.4.4, б.„г”, пр. последно от процесния договор/, според която Държавен фонд „Земеделие” има право да откаже изплащане на предоставената с договора финансова помощ при установяване на неточно изпълнение на одобрения проект. 2. Когато се касае за ползватели на финансова помощ по програма САПАРД, имащи качеството на възложители по ЗОП, видовете и количествата СМР, включени в остойностената количествена сметка, неразделна част от договора за възлагане на обществена поръчка за изпълнение на инвестицията, представляват ли част от понятието „одобрен инвестиционен проект”/„одобрен проект” по смисъла на чл.20, ал.1 от Наредба №38 от 27.08.2003 г. и клаузата с аналогично съдържание от типовите договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключвани между ползвателите на финансова помощ и Държавен фонд „Земеделие” /т.4.4, б.„г”, пр. последно от процесния договор/, според която Държавен фонд „Земеделие” има право да откаже изплащане на предоставената с договора финансова помощ при неточно изпълнение на одобрения проект. 3. Отклонението на реално изпълнените видове и количества СМР спрямо заложените видове и количества СМР, включени в КСС, без ползвателят на помощта да е уведомил предварително Държавен фонд „Земеделие” и да е получил неговото одобрение, респ. съгласуване на изменението, представлява ли неточно изпълнение на одобрения проект по смисъла на чл.20, ал.1 от Наредба №38 от 27.08.2003 г. и клаузата с аналогично съдържание от типовите договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключвани между ползвателите на финансова помощ и Държавен фонд „Земеделие” /т.4.4, б.„г”, пр. последно от процесния договор/, според която Държавен фонд „Земеделие” има право да откаже изплащане на предоставената с договора финансова помощ при неточно изпълнение на одобрения проект.
Ответникът по касация – Община Карнобат заявява становище за липса на основания за допускане на касационно обжалване, евентуално за неоснователност на жалбата, като претендира присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение, направени пред ВКС.
Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, като прецени наведените от страните доводи, намира следното:
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в предвидения от закона срок, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да постанови обжалваното решение въззивният съд е приел, че в изпълнение на договор №2336 от 24.10.2006 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /сключен между страните по делото/, ищецът като възложител е сключил с трето по делото лице по реда на чл.41 от ЗОП /отм./, договор за извършване на СМР за обект „Реконструкция на главни улици в [населено място] и на водопроводната мрежа под тях”, след проведена процедура по посочения закон. Посочил е, че според заключението на СТЕ, което следва да бъде кредитирано, всички СМР, включени в протокол 19, са съответни на предмета на визирания договор за СМР и са били необходими за качественото му изпълнение, като договорът е одобрен от ответника Държавен фонд „Земеделие” /ДФЗ/. Изложил е съображения за неоснователност на поддържаните с въззивната жалба на ДФЗ възражения, че част от предявените за плащане дейности по протоколите за реално извършени на обекта СМР са допълнителни такива, излизащи извън волята на страните по сключения договор за СМР и се разминават с конкретно описаните в количествено – стойностната сметка /КСС/ към договора, СМР. Счел е, че в одобрения от ДФЗ договор изрично е предвидено в предмета му да се включват и непредвидените към сключването на договорите СМР до 9 % от общия обем СМР, поради което не е необходимо последващо изявление от възложителя към строителя, нито одобрение от ДФЗ, за допълнително възлагане изпълнението на необходимите във връзка с извършване на строителството СМР, нито пък изявление в последния смисъл от възложителя, каквото се съдържа в протоколите за приемане на работите, може и следва да бъде тълкувано като сключване на допълнително споразумение в нарушение на нормата на чл.43 от ЗОП /отм./ Посочил е, че с последната императивна разпоредба на закона е предвидена забрана страните по договор за обществена поръчка да изменят договора като променят съществените му параметри, както и да добавят допълнителен предмет към същия, с цел да не бъде допуснато заобикаляне на установената в закона процедура, която гарантира прозрачност и защита на публичния интерес при разходването на публични средства. Изразил е становище, че в процесния случай се касае за замяна на едни работи с други, извършване на някои видове СМР в по-голям от първоначално предвидения обем, документална непълнота за някои видове СМР, които се установява да са извършени и неизвършване на други СМР, които обаче не са актувани и за тях не се претендира възнаграждение, нито изплащане на финансова помощ, като така очертаните СМР не излизат извън предмета на договора, а са извършени именно в негово изпълнение – в последния смисъл е и съдебната практика по постановените по реда на чл.290 от ГПК решение №95 от 26.06.2017 г. по т.д.№60211/2016 г. на ВКС решение №82 от 19.07.2011 г. по т.д. 658/2010 г. на ВКС, ТК, I ТО, решение №131 от 21.03.2014 г. по т.д.№1121/2011 г. на ВКС, ТК, I ТО и др. Приел е, че в конкретния случай не е налице хипотеза на изменение на процесния договор, сключен след проведена обществена поръчка, доколкото не се засяга никой от съществените елементи – параметрите, при които е открита, проведена и приключена поръчката – не са възложени допълнителни работи извън първоначалния и предмет, не са изменени цената по договора, доколкото в последната са предвидени 9% за непредвидени разходи или друг съществен елемент на договора, а в хода на изпълнение на поръчката е констатирано отпадане от необходимостта на едни, включени в първоначално одобрената КСС видове и количества СМР и са извършени други, които обслужват изпълнението на договора и не представляват допълнително възлагане на СМР в нарушение нормата на чл.43 от ЗОП /отм./. Намерил е за необосновани и оплакванията на ответника, че е налице съществено неизпълнение от страна на бенефициента на задължението му по т.4.22 от договора за безвъзмездна финансова помощ – да уведомява писмено ДФЗ незабавно след настъпването на обстоятелства от значение за изпълнението на договора. Счел е, че съобразно дефиницията на т.91, б.„б“ от договора за безвъзмездна финансова помощ, по смисъла на същия „факти и обстоятелства относно изпълнението на инвестиционния проект“ са такива, настъпили или станали известни след подписването на договора, при наличието на които договорът не би бил сключен, или би бил сключен при други условия. В този смисъл е достигнал до извод, че констатираните разминавания между включени в одобрената КСС към договора за строителство и реално изпълнение на място СМР, е минимално – под договорения размер на непредвидените работи, предвид което и не може да бъде квалифицирано като такова обстоятелство, което, ако бе известно на ДФЗ, договорът не би бил сключен или би бил сключен при други условия, след като в сключения договор за строителство с одобрението на ДФЗ изрично е договорено допустимостта на заплащането на непредвидени разходи до 9 % от стойността на договора. С оглед изложеното е приел, че не е налице неизпълнение от ищеца на задълженията му по т.4.22 от договора, нито за ответника е възникнало право по т.4.4 да откаже плащане по договора за финансова помощ.
Настоящият състав намира, че касационно обжалване не следва да бъде допуснато.
С оглед изложените в решението мотиви, формулираните от касатора първи и втори въпрос не са обусловили правната воля на въззивния съд. В решението не се съдържа обсъждане на въпросите част ли са от понятието одобрен инвестиционен проект СМР в КСС /представена от ползвателите на финансова помощ по програма САПАРД на етапа на кандидатстване по програмата/ и в КСС /неразделна част от договора за възлагане на обществена поръчка за изпълнение на инвестицията/, като не е изразявано изрично или подразбиращо се становище, че визираните СМР не са част от одобрения инвестиционен проект – както бе посочено, за да уважи иска, въззивният съд е приел, че в одобрения от ДФЗ договор изрично е предвидено в предмета му да се включват и непредвидените към сключването на договора СМР до 9 % от общия обем СМР /което не е изменение на процесния договор, сключен след проведена обществена поръчка, доколкото не се засяга никой от съществените елементи – параметрите, при които е открита, проведена и приключена поръчката/, поради което не е било необходимо и последващо изявление от възложителя към строителя, нито одобрение от ДФЗ, за допълнително възлагане изпълнението на необходимите във връзка с извършване на строителството СМР. В този смисъл първите два въпроса не отговарят на общото изискване по чл.280, ал.1 от ГПК и по тях касационно обжалване не може да бъде допуснато.
На следващо място, отговорът на поставения от касатора трети въпрос, се свързва и е обусловен от факти и обстоятелства, които са релевантни за конкретния спор /в случая с оглед уговорките в договора за безвъзмездна финансова помощ е прието и че писменото уведомяване на ДФЗ е било необходимо само при настъпване на факти и обстоятелства относно изпълнението на инвестиционния проект, при наличието на които договорът не би бил сключен или би бил сключен при други условия, а констатираните разминавания между включени в одобрената КСС към одобрения от ДФЗ договор за строителство и реално изпълнение на място СМР, е минимално – под договорения размер на непредвидените работи, предвид което и не може да бъде квалифицирано като такова обстоятелство/, т.е. този въпрос е фактически и се решава за всеки конкретен случай, съобразно събраните по делото доказателства, поради което и по него касационно обжалване не може да бъде допуснато.
С оглед изхода на спора по настоящето дело, касаторът дължи на Община Карнобат направени разноски за адвокатско възнаграждение пред ВКС в размер на 3 825 лв.
Мотивиран от горното и на основание чл.288 от ГПК, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,
ОПРЕДЕЛИ:
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение №2900 от 10.12.2018 г. по в.т.д.№4002/2018 г. на САС.
ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие” БУЛСТАТ121100421 да заплати на Община Карнобат [улица] лв., разноски за адвокатско възнаграждение пред ВКС.
Определението не може да се обжалва.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.