О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№. 662
гр. София, 20.11.2019 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, ТК, II отделение, в закрито заседание на дванадесети ноември, две хиляди и деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ
ГАЛИНА ИВАНОВА
като разгледа докладваното от съдия Марков т.д.№778 по описа за 2019 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „Адванс-2002” ЕООД срещу решение №293 от 30.10.2018 г. по в.т.д.№438/2018 г. на АС Пловдив. С решението в обжалваната част е потвърдено решение №154 от 22.03.2018 г. по т.д.№688/2016 г. на ОС Пловдив в частта, с която е отхвърлен предявеният от „Адванс-2002” ЕООД срещу Община Перущица иск за сумата от 613 640.59 лв., ведно със законната лихва от 20.10.2016 г. до окончателното изплащане, с която ответникът се е обогатил без основание за сметка на изпълнителите на допълнителни СМР по изграждане на многофункционална спортна зала [населено място], които СМР не са включени в предмета на договор за обществена поръчка №1/08.01.2014 г. и за които е съставен протокол обр.19 с номер 4 и проформа фактура №4/03.06.2016 г.
Жалбоподателят навежда доводи, че решението в обжалваната част е недопустимо, евентуално неправилно, поради противоречието му с материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалния закон и необоснованост. В изложение по чл.284, ал.3, т.1 от ГПК се поддържа, че решението е вероятно недопустимо – тъй като въззивният съд, след като е установил, че редица длъжностни лица не са изпълнили задълженията си и са съставили документи с невярно съдържание, респективно, че са извършили престъпление, не е спрял производството на основание чл.229, ал.1, т.5 от ГПК, евентуално, че решението е очевидно неправилно – предвид възприетото от съда становище, че в обема на работа по процесния договор влизат всички видове и количества работа, които са необходими на строителството, независимо от това какво и как е възложено.
Ответникът по касация Община Перущица заявява становище за липса на основания за допускане на касационно обжалване, евентуално за неоснователност на жалбата.
Обжалва решението в частта, с която след частична отмяна на решение №154 от 22.03.2018 г. по т.д.№688/2016 г. на ОС Пловдив, е отхвърлен предявеният от Община Перущица срещу „Адванс-2002” ЕООД иск по чл.92 от ЗЗД за сумата от 50 000 лв., ведно със законната лихва от 02.02.2017 г. до окончателното изплащане, част от претенция от 472 796.46 лв., неустойка по чл.12.1 от договор за обществена поръчка №1/08.01.2014 г.
Поддържа се, че решението в посочената част е неправилно, като в изложение по чл.284, ал.3, т.1 от ГПК общото основание за допускане на касационно обжалване е обосновано с произнасяне на въззивния съд по следните въпроси, за които се поддържа, че са решени в противоречие с практиката на ВКС: 1. Длъжен ли е съдът да тълкува отделните уговорки в договора във връзката им едни с други, извеждайки вложения смисъл, който произтича от договора, като се изхожда от целта му, обичаите в практиката и добросъвестността, отчитайки систематичното място на отделната уговорка предвид общия му смисъл, преценявайки и обстоятелствата, при които е сключен договорът. 2. Длъжен ли е съдът, извършвайки преценка за нищожност на клауза за неустойка в договора да съобрази всички критерии и обстоятелства, посочени в т.3 от ТР №1/2009 г. на ОСТК на ВКС, включително и тези, отразяващи спецификата на отношенията по конкретния договор аз обществена поръчка към момента на сключването му. 3. Длъжен ли е в решението си, въззивният съд да обсъди относимите към предмета на делото обстоятелства и доказателства и да изложи правните си изводи по отношение на тях в мотивите на решението.
„Адванс-2002” ЕООД заявява становище за липса на основания за допускане на касационно обжалване, евентуално за неоснователност на жалбата.
Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, като прецени наведените от страните доводи, намира следното:
Касационните жалби са процесуално допустими – подадени са от надлежни страни в предвидения от закона срок, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да постанови обжалваното решение въззивният съд е посочил, че според изричните уговорки по Раздел ІІ от процесния договор, общата стойност на предвидените СМР е била в размер на 4 727 964.95 лв. без ДДС и е „формирана на база предварително изчислените количества СМР и дейности за изпълнение на договора и единични цени /включващи труд, механизация, материали, допълнителни разходи, печалба, разходи за временно строителство и всички други разходи, необходими за изпълнение/ на видовете работи, съгласно Ценовата оферта на Изпълнителя /т. 2.1./, а окончателната стойност на изработеното е трябвало да се определи „на база Количествено – стойностни сметки за действително извършени СМР“, като тази стойност „не може да надвиши стойността, посочена в т. 2.1. на настоящия договор“. Приел е, че тази съществена уговорка е била допълнена и с уточнението, че „единичните цени на СМР, посочени в количествено – стойностните сметки от Ценовата оферта /Приложение 3/ са окончателни и не подлежат на корекция при изпълнението на договора“ /т. 2.3./, като при тези ясно посочени правила за плащане, е било налице и допълнително разяснение на Възложителя, дадено не по време на изпълнението, а преди сключването на договора, при подготвянето на офертите на участниците: на конкретно зададения от един от бъдещите изпълнители /и настоящ ищец/ въпрос за заплащане на непредвидените допълнителни СМР, който въпрос, по същество е напълно идентичен с предмета на сега поставения по делото спор, че всички видове СМР, които се отнасят до изграждането на сградата, са обект на процедурата по ЗОП и на договора, който ще бъде сключен. В този смисъл е достигнал до извод, че предметът на обществената поръчка е обхващал изпълнението на определен технически и правен резултат – построяването на сградата във вид, който да позволява издаването на разрешение за експлоатация, срещу получаването на възнаграждение в размер не повече от посочената в офертата на кандидата за изпълнител сума от 4 727 964.95 лв. без ДДС, респективно, че всички евентуално наложили се в процеса на изпълнението СМР, които не са били конкретно посочени в тръжната документация, защото или не са били предварително известни, или просто са били пропуснати, са били за сметка на изпълнителя – поетият с офертата риск е бил предвидим, а оценката му е била не само въпрос на компетентност, но и едно от условията за класиране на офертите, подадени от участниците в търга.
Изложил е съображения, че съгласно разпоредбата по т.12.1. от договора, ако изпълнителят не изпълни възложените дейности и строително – монтажни работи или част от тях, или изискванията за тяхното извършване съгласно договора в установения по договора срок, същият дължи на възложителя неустойка в размер на 0.2% от стойността на договора за всеки ден просрочие, но не повече от 10% от стойността на договора. Счел е, че сключената от страните сделка има за предмет възмездна облагаема доставка по чл.12, вр. чл.9 от ЗДДС, затова „стойността“ на договора е в размер на сумата 5 673 557.94 лв. с включен ДДС, като при основанията, определени от страните за осъществяване на отговорността на изпълнителя по чл.12.1., дължимостта на неустойката фактически не зависи от това, какво точно е било по размер или по вид неизпълнението и при наличие на неизпълнение, при това само на една, макар и пренебрежимо дребна пропусната работа, изпълнителят би дължал за всеки просрочен ден неустойка в размер на сумата 11 347.12 лв. /5 673 557.94 лева х 0.2% = 11 347.12 лева/. Тоест, максималният размер на неустойката по чл.12.1 от договора /10% от стойността на обекта = 567 355.79 лв./ би бил достигнат само за 50 дни и ако междувременно възложителят не само е приел извършената работа без никакви възражения и/или забележки, но е било издадено и съответно разрешение за ползване на сградата, то тогава, за елементарно възможен пропуск в количествено отношение, случайно /или умишлено/ подминат от възложителя при приемането на сградата, изпълнителят дори може да не знае, че е започнал да дължи натрупваща се във времето неустойка от 11 347.12 лв. на ден, която само за 50 календарни дни би достигнала размер от 567 355.79 лв. Изразил е становище, че задължението, поето от изпълнителя по чл.12.1 от договора има за цел да възмезди възложителя за вредите, които би претърпял от неточното изпълнение и да го освободи от тежестта да доказва размера на тези вреди, но в конкретния случай съотношението между оценимото в пари неизпълнение и насрещното парично обезщетение е стигнало не само до фактически, но и до правен абсурд: при липса на каквато и да е количествено определяема или поне свързана с качествени признаци характеристика на евентуалното бъдещо неизпълнение, размерът на дължимото насрещно парично обезщетение е бил неадекватно определен като процент от стойността на всички, включително и точно изпълнените и приети от възложителя престации на изпълнителя, които не са причинили никаква вреда и които – след приемането на сградата – не могат въобще да бъдат дори и в косвена причинна връзка с предвидими от неизпълнението вреди. Посочил е, че този правен подход обаче, при тълкуване на вложения от закона смисъл на неустойката, категорично е отречен с относимите и за настоящия сходен случай разяснения, дадени в т. 4-та на Тълкувателно решение №1 от 15.06.2010 г. на ВКС по т.д.№1/2009 г. на, ОСTK, а същевременно правата на възложителя за обезщетяване на вреди от евентуално неточно неизпълнение са били договорно обезпечени не само чрез гаранционните срокове по изрично посочената в договора Наредба №2 от 31.07.2003 г. /чл. 8.1/, но и чрез дължимо обезпечение с банкова гаранция „за гаранционния период“ в размер на сумата 141 838.95 лева /3% от стойността на договора/ по чл. 8.4, плюс – отделно и заедно с това – и от предварително внесената от изпълнителя друга /първа/ „гаранция за изпълнение“ по чл.7.1, отново в размер на сумата 141 838.95 лева /също „3% от стойността на договора“/, която е подлежала на усвояване „в срок от 30 дни след издаване на разрешение за ползване на обекта“ /чл. 7.2./ и несъмнено се отнася за всички възможни пропуски на изпълнителя не само в качествено, но и в количествено отношение, които – умишлено или не – не са били забелязани при приемането на сградата. С оглед изложеното е приел, че процесната неустойка по чл.12.1 не само дублира обезпеченията на възложителя по чл.7.1 и чл. 8.4. от договора, но обективно е била предназначена към постигане на резултат, материално различен от присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции, пряко насочен към нарушаване на принципа за справедливост в търговските отношения, в полза на едната и за сметка на другата от договарящите страни.
Настоящият състав намира, че касационно обжалване не следва да бъде допуснато.
Решението на въззивния съд е постановено в съответствие с очертания от страните, чрез наведените фактически твърдения и отправените до съда искания, предмет на делото, като твърденията на касатора „Адванс-2002” ЕООД за наличие на пренебрегнато от въззивния съд основание за спиране на производството, поради възприето наличие на престъпни обстоятелства, са произволни и непочиващи на приетите по делото доказателства и на изложените в обжалваното решение мотиви.
В този смисъл касационно обжалване поради вероятна недопустимост на решението не може да бъде допуснато, а тъй като при постановяването на последното не е допуснато нарушение на императивна материалноправна норма, на съдопроизводствените правила, установяващи правото на защита и на равенството на страните в процеса, нито фактическите изводи на въззивния съд са направени при грубо нарушение на логическите и опитните правила, не се установява наличие и на поддържаната очевидна неправилност. За да е очевидно неправилен, въззивният акт следва да страда от особено тежък порок, който може да бъде констатиран от касационната инстанция без извършване на присъщата на същинския касационен контрол проверка за обоснованост и законосъобразност на решаващите правни изводи на въззивния съд и на извършените от него съдопроизводствени действия, като всяка друга неправилност, произтичаща от неточно тълкуване и прилагане на закона – материален и процесуален, и от нарушаване на правилата на формалната логика при постановяване на акта, представлява основание за отмяна на съдебния акт, но едва след допускане на касационно обжалване при наличие на някое от специфичните за достъпа до касационен контрол основания.
От друга страна при постановяване на решението си въззивният е изложил мотиви, съдържащи както обсъждане и преценка на всички събрани по делото относими доказателства, така и фактически констатации и правни изводи, като е дадено собствено разрешение по предмета на делото, след произнасяне по приетите за допустими и релевантни, с оглед този предмет, доводи и възражения на страните. В решението се съдържа подробен анализ на постигнатата между страните уговорка изпълнителят да възмезди възложителя за вредите, които би претърпял от неточното изпълнение, респективно върху какво страните са се споразумели и какъв правен резултат са целели да бъде постигнат, като въззивният съд е обсъдил релевантните, с оглед разясненията, посочени в ТР №1/2009 г. на ОСТК на ВКС, условия и предпоставки, наличието, на които води до нищожност, поради нарушаване на добрите нрави, на уговорена от страните неустойка. Обсъдена е целта, за която е уговорена неустойката и дали същата излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции, като преценката за нищожност е направена към момента на сключване на договора при съблюдаване и на примерно изброените критерии: естеството им на парични или на непарични и размерът на задълженията, изпълнението на които се обезпечава с неустойка; дали изпълнението на задължението е обезпечено с други правни способи; вида на уговорената неустойка и вида на неизпълнение на задължението – съществено или за незначителна негова част; съотношението между размера на уговорената неустойка и очакваните от неизпълнение на задължението вреди, като е издирена действителната обща воля на страните. В този смисъл касационно обжалване не следва да бъде допуснато и по поставените от касатора Община Перущица въпроси, тъй като въззивният съд се е съобразил изцяло, както с указанията, дадени в ТР №1/2009 г. на ОСТК на ВКС, така и с практиката на ВКС по приложение на разпоредбите на чл.236, ал.2 от ГПК и чл.20 от ЗЗД.
Мотивиран от горното и на основание чл.288 от ГПК, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,
ОПРЕДЕЛИ:
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение №293 от 30.10.2018 г. по в.т.д.№438/2018 г. на АС Пловдив.
Определението не може да се обжалва.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.