Р Е Ш Е Н И Е
№ 847 / 09
София, 06.07. 2010 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният касационен съд на Република България, четвърто гражданско отделение, в съдебно заседание на пети ноември две хиляди и девета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: БОРИСЛАВ БЕЛАЗЕЛКОВ
ЧЛЕНОВЕ: КРАСИМИРА ХАРИЗАНОВА
МАРИО ПЪРВАНОВ
при участието на секретаря Райна Пенкова
и в присъствието на прокурора
изслуша докладваното от съдията Красимира Харизанова
дело № 3018/2008 година по описа на V гр.отделение
Производството е по чл. 290 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на EТ “С” гр. С., кв. Изгрев, ул. А.. М. П. № 19, представлявано от прокуриста П. П. Д. , ч. адв. Т от Русенската адв.колегия срещу въззивното решение на Русенския окръжен съд от 9.V.2008 г. постановено по в.гр.д. № 168/2008 г., с което е оставено в сила решението на Русенския районен съд от 12. ХІІ.2007 г.по гр.д. № 5368/2007 г. за отхвърляне на предявения от него иск с правно основание чл. 109 от ЗС срещу “Р” гр. Р., представлявано от управителя Е. Е. З. Поддържат се оплаквания за неправилно прилагане на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост.
Ответникът по жалбата “Р” в подадения отговор на основание чл. 287 от ГПК поддържа, че не са налице предпоставките за допускане на касационното обжалване, евентуално, че жалбата е неоснователна.
С определение № 156/28. ХІ.2008 г. на ВКС, V гр.отделение по настоящото дело е допуснато касационно обжалване на въззивното решение по материалноправния въпрос дали в производството по чл. 109 от ЗС гражданският съд може да се произнася по материалната законосъобразност на административните актове. На второ място е допуснато обжалването пред ВКС и по процесуалния въпрос за обхвата на доказване и разпределението на доказателствената тежест в граждански процес във връзка с уведомяването на ищеца като заинтересовано лице в административното производство по издаването на разрешението за разполагане на процесните маси и столове пред магазина му.
За да се произнесе по основателността на жалбата, Върховният касационен съд, състав на четвърто гражданско отделение взе предвид следното:
Ищецът като собственик на магазин в гр. Р. ул. А. № 71 на партерния етаж на търговско-административната сграда с площ 123 .35 кв.м. поддържа, че пред неговия магазин ответното дружество е разположило маси, столове и чадъри за осъществяване на търговска дейност, с която му пречи да упражнява в пълен обем правото си на собственост на магазина, като е затруднена неговата достъпност и видимост за клиентите, което води до намаление на броя на клиентите и намаляване на търговските резултати от осъществяваната дейност. Поради това е поискал по реда на чл. 109 от ЗС ответникът да бъде осъден да прекрати неоснователните си действия – разполагане на маси за сервиране и чадъри в пространството пред собствения му магазин и занапред да не разполага маси и столове за хранене и чадъри в пространството пред магазина.
Ответната страна поддържа, че осъществяваната от нея търговска дейност пред магазина на ищеца е в съответствие с издадено разрешително от Община Р. за ползване на маси.
За да обоснове изводите си за неоснователност на предявената претенция с правно основание чл. 109 от ЗС Русенският окръжен съд се е задоволил да прецени осъществяването на търговската дейност на ответника дали е в съответствие с полученото от административните органи в Община Р.. Възложил е в тежест на ищеца установяването на факта, че не е бил уведомен за издаденото разрешение и щом това не е доказано, то няма данни издаденото разрешение да е незаконосъобразно. Направените от въззивния съд изводи противоречат на правилата на разпределението на тежестта на доказване в гражданския процес по чл. 127 ал.1 от ГПК(отм.), което опорочава изведените фактически и правни изводи.
С оглед спора, с който е сезиран, съдът е следвало да включи в предметните предели на изясняване на фактическата и правна страна на спора повдигнатите вещно правни въпроси на защита правото на собственост, осъществявана по реда на чл. 109 от ЗС, които не се свеждат само до съответствието на упражняваната дейност от ответниците от разрешителното на общинската администрация. В тази връзка много по-съществено значение за изводите по спора с правно основание чл. 109 от ЗС има декларацията от 10.ІV.2006 г. на стр.16 от първоинстанционното производство, подписана от едноличния търговец С. Д. като управител и собственик на магазин “Х” на ул. А. № 71 в гр. Р., според която е дадено съгласие на търговецът и собственик на “Д”, (който е съсобственик в сградата на ул. А. № 7* да развива търговия на улицата, между цветарниците, да разполага маси и столове. Безспорно по делото е, че ответното ЕООД е собственик на “Д”. Следователно, осъществяваната търговска дейност от ответника е в частично съответствие с даденото съгласие от ищеца, що се отнася до разполагането на маси и столове. Липсва съгласие обаче за монтиране на големите чадъри над масите.
От събраните по делото гласни доказателства се установява, че са били поставени големи чадъри, обхващащи 3-4 маси. Неизяснено е останало по делото дали с тези чадъри се пречи на видимостта към магазина на ищеца. Това налага ч. техническа експертиза и оглед на самото място да се установи това обстоятелство. Това обуславя необходимостта след отмяната на въззивното решение поради неправилност – съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост на фактическите изводи и нарушение на материалния закон – основания за касационно обжалване по чл. 281 т.3 от ГПК, делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд на основание чл. 293 ал.3 от ГПК поради нуждата от извършване на посоченото съдопроизводствено действие. Съгласно т.10 от Тълкувателно решение № 1/ 4.І.2001 г. по гр.д. № 1/2000 г. на ОСГК на ВКС на РБ допускането да се извърши експертиза може да стане не само по почин на страната, но и служебно от съда.
По изложените съображения, Върховният касационен съд, състав на четвърто гражданско отделение
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯВА решение № 245 на Русенския окръжен съд от 9.V.2008 г. постановено по в.тгр.д. № 168/2008 г.
ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия въззивен съд.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: