Р Е Ш Е Н И Е
№ 356
София, 06 октомври 2008 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и трети септември 2008 г. в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЕРОНИКА ИМОВА
ЧЛЕНОВЕ: БОРИСЛАВ АНГЕЛОВ
ПАВЛИНА ПАНОВА
при секретаря …………Ив. ИЛИЕВА……………………… и в присъствието на прокурора от ВКП ……..М. МИХАЙЛОВА……………., като изслуша докладваното от съдия П. ПАНОВА наказателно дело № 373/2008 г. , за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е образувано по протест на прокурор от Окръжна прокуратура – гр. П. и по жалба на частния обвинител и граждански ищец Г. Д. Л. срещу въззивна присъда№ 2* постановено от Окръжен съд – гр. П. на 30.04.2008 г. по ВНОХД № 164/2008 г. , с което е била отменена първоинстанционната присъда по делото и подсъдимият Е. Б. В. е бил оправдан по обвинението по чл. 150 от НК.
С първоинстанционна присъда № 7* постановена от Пернишки районен съд на 24.10.2007 г. по НОХД № П-1073/2007 г., подсъдимият В е бил признат за виновен по обвинението за това, че на 17.06. 2006 г. в гр. П. с цел да удовлетвори полово желание без съвкупление, извършил действия спрямо Г. Д. Л., навършила 14 години, като употребил за това сила, поради което и на основание чл. 150 вр. чл. 54 от НК е бил осъден на две години и шест месеца лишаване от свобода, като на осн. чл. 66 ал.1 от НК изпълнението на наказанието е било отложено за срок от четири години.
С присъдата подсъдимият е бил осъден да заплати на пострадалата обезщетение за претърпените от нея неимуществени вреди в размер на 4500 /четири хиляди и петстотин/ лева ведно със законната лихва от 17.06.2006 г.
Касационният протест, подаден срещу въззивната присъда, релевира довод за неправилно приложение на материалния закон, дължащо се на незаконосъобразно заключение по отношение на предпоставките за приложение на чл. 9 ал.2 от НК. С протеста се прави искане да се отмени въззивната оправдателна присъда и да се остави в сила първоинстанционната осъдителна присъда. С оглед правомощията на касационната инстанция, сред които не попада соченото в протеста, следва да се приеме, че той съдържа искане за връщане на делото за ново разглеждане на въззивния съд.
Касационната жалба, подадена от повереника на частния обвинител и граждански ищец Л. съдържа доводи за наличие на всички касационни основания. Твърди се, че неправилно е бил приложен материалния закон /чл. 9 ал.2 от НК/ поради липса на предпоставките за неговото приложение, както и че е налице съществено процесуално нарушение, изразяващо се в липса на прецизен анализ на доказателствата и посочване по какви съображения се отхвърлят едни , а се кредитират други. Явната несправедливост на въззивната присъда е обоснована с аргумента, че е оправдан виновен човек. С жалбата се прави искане за отмяна на оправдателната присъда и постановяване на нова, с която подсъдимият да бъде признат за виновен и му бъде наложено ефективно наказание. Както и при протеста това искане следва да се тълкува като искане за връщане на делото за ново разглеждане на въззивната инстанция, поради законова невъзможност касационният съд да постановява осъдителни актове.
Пред касационния съд прокурорът поддържа протеста по изложените в него съображения, като в допълнение сочи наличие и на съществено процесуално нарушение, дължащо се на разглеждане на делото от незаконен състав на първоинстанционния съд. Прави искане за отмяна на въззивната и първоинстанционна присъди и връщане на делото за ново разглеждане на първоинстанционния съд.
Поверениците на гражданския ищец и частен обвинител поддържат касационната жалба на всички посочени в нея основания и с направените в нея искания.
Защитата на подсъдимия пледира за неоснователност на протеста и жалбата, като счита че въззивната присъда е законосъобразна. Моли за оставянето й в сила.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, трето наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания въззивен съдебен акт и на съдопроизводствените действия на първоинстанционния съд, установи следното:
При разглеждане на делото пред първоинстанционния съд е било допуснато съществено процесуално нарушение, изразило се в това , че делото е било разгледано от незаконен състав.
Пред Пернишки районен съд е бил внесен обвинителен акт срещу подс. В. с обвинение за престъпление по чл. 150 от НК. С разпореждане на съдията –докладчик от 03.08.2007 г. разглеждането му е било насрочено за 15.10.2007 г. Към тази дата е била действаща редакцията на чл. 150 от НК / ДВ бр. 75/2006 от 12.09.2006 г., в сила от 13.10.2006 г./ , съгласно която за това престъпление се предвижда наказание лишаване от свобода до шест години. Според чл. 28 ал.1 т.2 от НПК разглеждането на делото с такова обвинение в първоинстанционния съд е следвало да стане в състав от един съдия и двама съдебни заседатели. Действително в редакцията на тази норма липсва изрично посочване на тази санкция, както това беше по отменения НПК / чл. 23 ал.1 т.2 от НПК/, който предвиждаше, че при обвинение за престъпление, за което се предвижда наказание „повече от пет години лишаване от свобода” съставът на съда следва да бъде от един съдия и двама съдебни заседатели. Тълкуването на нормата на чл. 28 ал.1 от актуалния НПК обаче недвусмислено сочи, че логиката на законодателя е останала непроменена. Текстът на т.2 „за престъплението се предвижда наказание от пет до петнадесет години лишаване от свобода” следва да се тълкува смислово като имащ предвид всички случаи на престъпления, да които се предвижда санкция „повече от пет години лишаване от свобода”. Противното би означавало законодателят да не е предвидил в закона състава на съда, компетентен да разглежда определен кръг престъпления, за които максимумът на наказанието е над пет години лишаване от свобода, но нямат специален минимум или той е под пет години лишаване от свобода.
Видно от съдебните протоколи по настоящето дело, съставът на съда, който го е разгледал и е постановил първоинстанционната присъда, е бил от един съдия. Налице е бил незаконен състав. Допуснато е било нарушение , което е от категорията на абсолютните процесуални такива съгласно чл. 348 ал.3 т. 3 от НПК. Допускането му е винаги основание за отмяна на постановената присъда и връщане на делото за ново разглеждане от първоинстанционния съд.
Върху тези правно-процесуални изводи не влияе обстоятелството , че обвинението по делото касае датата 17.06.2006 г. , т.е преди цитираното изменение на чл. 150 от НК с ДВ бр.75/2006 г. и когато за това престъпление се е предвиждало наказание лишаване от свобода до пет години лишаване от свобода /ДВ бр. 107/96 г./ . Вярно е, че с оглед последвалата промяна нормата на чл. 150 в редакцията й с ДВ бр. 107/96 г. се явява приложимият материален закон съгласно чл. 2 от НК. Това обстоятелство обаче не е следвало да повлиява върху избора на въпроса за това какъв е следвало да бъде законния състав на съда, който да разгледа делото с такова обвинение. Това е така, тъй като приложението на чл. 2 от НК не е въпрос на правна квалификация на престъплението , по което се повдига обвинението , а е въпрос на преценка за приложимия материален закон и тя се прави не към момента на започване на разглеждане на делото от първата инстанция, а тогава , когато съдът се оттегли на съвещание, за да се произнесе по съществото на делото и да реши въпросите по чл. 301 от НПК. От изложеното следва , че съдът не може да преценява приложимия материален закон /действалият по време на извършване на деянието или последващ по-благоприятен/ към момента , в който насрочва делото в открито заседание. Това е недопустимо най-малкото заради това , че до постановяване на присъдата е възможно да последва друг по-благоприятен закон , който той ще е длъжен да приложи.
Преценката за това в какъв състав следва първоинстанционният съд да разгледа делото трябва да се прави винаги при съблюдаване на разпоредбите на актуалния материален закон , респективно санкционната част на действуващата правна норма. Това е така, тъй като самият закон употребява глагола “предвижда” , което означава , че се има предвид това наказание, което материалният закон предвижда като санкция в момента на разглеждане на делото, тъй като това е единственият действащ материален закон. Разпоредбата на чл. 28 от НПК не е обвързана с това какво наказание ще бъде наложено на дееца и като такава не може да бъде във връзка с чл. 2 от НК, който е материален закон.
Поради изложените съображения касационният съд намери , че при първоинстанционното разглеждане на делото е било допуснато съществено процесуално нарушение от категорията на абсолютните такива / чл. 348 ал.3 т.3 от НПК/ – присъдата е постановена от незаконен състав. В този случай с факта на констатиране на същото всяка контролна инстанция е длъжна да отмени постановения съдебен акт и да върне делото за ново разглеждане от друг законен състав на съда , без да е необходимо да изследва доколко това нарушение е накърнило съществено правата на някоя от страните в процеса. След като това не е било констатирано от въззивния съд, то следва да бъде сторено от касационния , което по необходимост води до отмяната на два съдебни акта по делото – въззивен и първоинстанционен.
Предвид необходимостта от упражняване на правомощието му по чл. 354 ал.1 т.2 от НПК касационният съд не намира за необходимо да обсъжда обстойно доводите, съдържащи се в протеста на Пернишката окръжна прокуратура, както и тези, изложени в жалбата на частния обвинител и граждански ищец. Те следва да бъдат взети предвид при новото разглеждане на делото от първоинстанционния съд.
Доколкото обаче касационната инстанция намира, че соченото касационно основание – неправилно приложение на материалния закон, също е налице, то счита за необходимо да изложи своите съображения в тази насока, които да бъдат взети предвид при новото разглеждане на делото. За да приеме наличие на „явно незначителна” обществена опасност на деянието на подсъдимия и по този начин да приложи чл. 9 ал.2 от НК, водещ до оправдаването му, въззивният съд е приел, че ситуацията по извършване на деянието не е сочела на „едно активно поведение на подсъдимия, насочено към сломяване на съпротивата на жертвата, каквито са типичните случаи на престъплението блудство”, както и че „не е налице активно поведение на подсъдимия /откъм сила, интензитет, упоритост, времетраене/, насочено към сломяване на съпротивата на пострадалата, поради което и нейната съпротива и нежелание да контактува с В. не са сломени” /л.5 от мотивите/. Тези аргументи на въззивния съд не съответстват на нормата на чл. 9 ал.2 от НК. За да се прецени дали е налице малозначителност на деянието или явно незначителна обществена опасност на същото, следва да се изхожда не само от действията на дееца, но и от последиците на деянието му за жертвата на тези действия. Това важи с още по-голяма сила за престъпления срещу личността /както е в случая/, тъй като с тях се засяга личната и полова неприкосновеност на едно лице и обществената опасност на това посегателство във всеки конкретен случай е различна с оглед личността на пострадалия. В конкретния случай съдът е подходил едностранно, като е преценил предпоставките на чл. 9 ал.2 от НК само от гледна точка на дееца, сравнявайки неговите действия, с които е бил осъществен обективно състава на престъплението по чл. 150 от НК, с тези, посредством които принципно се извършва това престъпление. Въззивният съд е игнорирал деянието и неговите последици от гледна точка на защитения правен интерес – половата неприкосновеност на пострадалата, а именно той е от съществено значение за това дали е налице „явно незначителна обществена опасност на деянието”. При половите престъпления следва да бъде отчетено, че жертвите имат различна ценностна система и праг на търпимост с действия на дееца, насочен към тяхната неприкосновеност. Затова и за обществената опасност на действията по удовлетворяване на полово желание без съвкупление следва да се изхожда не само от обективираните действия по осъществяването на изпълнителното деяние на престъплението, но и от спецификата на пострадалата и от това как деянието се е отразило върху нейните възприятия и изживявания за случилото се. За приложението на чл. 9 ал.2 от НК е необходимо да се направи анализ и на всички елементи от състава на престъплението – време , място и начин на извършване деянието, което не е сторено от въззивния съд. Той е акцентирал само върху начина на осъществяване на деянието, игнорирайки времето /по обед/ и мястото / в училищен двор, в близост до сградата на полицията/ на извършването, както и личността на дееца – полицейски служител. Съвкупната преценка на всички тези обстоятелства не води до извод за „явна незначителност” на деянието, което да го прави непрестъпно. Напротив, както с оглед личността на дееца, така и с оглед мястото на деянието, то не сочи на такова с по-ниска до степен на незначителност обществена опасност в сравнение с други случаи на такива престъпни прояви. Поради това е налице и неправилно приложение на материалния закон от страна на въззивния съд . То обаче не би могло да бъде отстранено чрез връщане на делото за ново разглеждане на друг състав на въззивния съд на осн. чл. 354 ал.3 т.3 от НПК поради наличие на друго основание за връщане на делото на първата инстанция за отстраняване на съществено процесуално нарушение. Посоченото от касационния съд по отношение на приложението на материалния закон следва да бъде взето предвид от инстанциите по същество при новото разглеждане на делото.
С оглед на това и на осн. чл. 354 ал.1 т.4 вр. ал.3 т.2 и т.3 от НПК ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, ТРЕТО НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ въззивна присъда № 24, постановена на 30.04.2008 г. по ВНОХД № 164/2008 г. по описа на Пернишки окръжен съд, както и първоинстанционна присъда № 7* постановена на 24.10.2007 г. по НОХД № П-1073/2007 г по описа на Пернишки районен съд.
ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: