Р Е Ш Е Н И Е
№ 554
София, 13 януари 2009г.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Върховният касационен съд на Република България,второ наказателно отделение, в съдебно заседание на пети декември две хиляди и осма година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ : Гроздан Илиев
ЧЛЕНОВЕ : Елена Авдева
Биляна Чочева
при секретар К.Павлова …………………………………и в присъствието на прокурора М.Велинова ……………………………… изслуша докладваното
от съдията Елена Авдева
наказателно дело № 524 /2008 г.
Производството по делото е образувано на основание чл. 424 от НПК въз основа на искане на защитника на осъдения К. Г. А. за възобновяване на производството по внохд № 364/2008 г. на Окръжния съд в гр. П..
В искането се сочи, че решението на въззивния съд, потвърждаващо първоинстанционната присъда, е постановено при съществени нарушения на закона и съдопроизводствените правила. Изтъква се, че авторството на деянието не е установено по несъмнен и категоричен начини, а съдът се е позовал на негодни доказателствени източници. Правото на подсъдимия да поиска събиране, проверка и оценка на доказателствата е ограничено. Без мотиви е отхвърлена версията за алиби на А. В заключение се иска отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав. Пред касационната инстанция искането се поддържа със същите мотиви, доразвити в писмена защита.
Представителят на прокуратурата пледира за отхвърляне на искането като неоснователно.
Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка за наличие на основанията за възобновяване, установи следното :
Районният съд в гр. П. с присъда № 200 от 04.04.2008 г. по нохд № 1101/2007 г. признал подсъдимия К. Г. А. за виновен в това, че през периода от 17.07.2006 г. до 01.08.2006 г. в с. М., Софийска област и в с. В., Пазарджишка област, при условията на продължавано престъпление, с цел да набави за себе си имотна облага възбудил и поддържал по телефона заблуждение у Т. Л. и А. Д. , с това им причинил имотна вреда общо в размер на 1 100 лева, като измамата е извършена повторно, случаят не е маловажен и едно от деянията е останало недовършено по независещи от дееца причини, поради което и на основание чл.210, ал.1, т. 4 от НК във връзка с чл.209, ал.1 от НК и чл.26 от НК го осъдил на две години и шест месеца лишаване от свобода, което да изтърпи при първоначален общ режим. На основание чл.68, ал.1 от НК съдът привел в изпълнение наказанието една година лишаване от свобода, наложено на осъдения по нохд № 1259/2004 г. от Районния съд в гр. Г.. Със същата присъда подсъдимият бил осъден да заплати на Т. Л. сумата 600 лева, представляваща обезщетение за понесените от престъплението имуществени вреди.
Окръжният съд в гр. П. с решение № 161 от 15.07.2008 г. по внохд № 364/ 2008 г.потвърдил изцяло първоинстанционната присъда.
Искането за възобновяване на въззивното производство е направено в законния срок . То е допустимо и частично основателно.
Установените от въззивния съд факти не свързват по несъмнен начин извършената на 01.08.2006 г. измама на свидетелката А с подсъдимия К. Г. А.. От мотивите на атакуваното решение[1] става ясно, че на 01.08.2006 г. мъжки глас се обадил на свидетелката Д, представил се като племенника й М. и я склонил да му заеме 500 лева. Свидетелката се усъмнила в личността на “племенника” и се вързала с реалния си роднина. След като разбрала, че е жертва на опит за измама, тя сигнализирала местния полицай и потърсила съдействие. Непосредствено след разговора с А. Д. от същия мобилен телефон бил извършено позвъняване към свидетеля Д от името на “М”. Свидетелят познавал лицето “М“, тъй като бил наеман няколко пъти от него като таксиметров шофьор, и приел да изпълни курс до с. В., където да получи от “лелята на М. ” А. Д. 500 лева и да му ги предаде. Когато пристигнал в дома на свидетелката бил задържан от полицейски служители и заведен в РПУ- гр. С.. В същото време “М“ позвънил няколко пъти на телефона на св. Д. По указания на полицаите последният потвърдил вземането на парите. Същото направила и св. А, на която мнимия племенник също се обадил. В РПУ- Септември Д. разпознал фотографията на подсъдимия, който се представял като “М”. В резултат на проведените оперативно – издирвателни действия полицията задържала К. Г. А..
В разпита си пред съдия от Районния съд в гр. П. свидетелят К заявил, че “на М. гласа беше мисля, че приличаше на въпросния М. “.
От тези данни въззивната инстанция формирала извода, че подсъдимият е осъществил опит за измама. Това заключение е логически и доказателствено незащитимо. Преди всичко впечатлява уклончивостта и липсата на категоричност в единствената реплика на св. Д, която накарала окръжният съд да реши, че както Д. , така и Д. са разговаряли именно с осъдения А. Свидетелят е изразил възприятието си за “прилика“, но не и за категорична индивидуализация на гласа по фонетични, граматически или други белези. Настоящият състав не може да не констатира, че след задържането на Д. извършената оперативна дейност е довела до непоправимо пропускане на възможността за разкриване на лицето, организирало измамата. Въззивната инстанция е направила опит да запълни липсващата информация с предположения, надхвърлящи съдържателната стойност на доказателствения материал. Очевидно съдът е бил повлиян от другият случай на довършена измама в обвинителния акт поради еднаквия маниер на престъпна дейност. Върховният съд е имал възможността да изрази позицията си, че авторството на едно деяние не може да бъде установявано по аналогия независимо от степента на сходство между него и друго престъпление. Описаната във въззивното решение дейност на подсъдимия е несъставомерна по повдигнатото обвинение за опит за измама, извършена на 01.08.2006 г. по отношение на А. Д. Налице са препоставките на чл.425, ал.1 , т.2 във връзка с чл.348,ал.1 , т.1 от НПК за отмяна по реда на възобновяването на решението на въззивната инстанция в частта му, с която се потвърждава осъдителната част на първоинстанционната присъда относно опита за измама, извършен на 01.08.2006 г., като осъденият бъда оправдан по това обвинение. При такъв изход на делото е безпредметно обсъждането на оплакванията на защитата на осъдения за ограничаване на правото му да сочи доказателства за алиби за 01.08.2006 г.
Останалите аргументи в искането, касаещи престъплението, извършено на 17.07.2006 г., са неоснователни.
Основният довод на защитата се свежда до твърдението, че подсъдимият няма никакво участие в измамата и погрешно е разпознат от свидетеля К. Данните по делото обаче отхвърлят тази версия.
Безспорно е установено, че на 17.02.2006 г. от един и същ телефонен номер са проведи разговори с измамената свидетелка Т нейния съпруг, които били мотивирани от лице, представило се за “племенник”, да предадат на свидетеля Д лева. Веднага след получаване на съгласието на Л. от същия телефон е установено позвъняване към св. Д, който свидетелства , че лице , представило се за “Н”, приятел на “М” , го наело за курс до с. М., където да получи от Л. уговорена сума. След предаването й Д. бил насочван от същото лице по маршрут до с. П., където се появил “М”, който получил и преброил парите. Свидетелят Д. К. разпознал подсъдимия в полицейски каталог със снимки като лицето, което получило парите на Л. При разпита пред съдия той подробно го описал, като се спрял и на промените във външния му вид. При извършената очна ставка К. не променил категоричността си относно идентифицирането на подсъдимия. При това положение предходните инстанции законосъобразно и при точно спазване на процесуалните правила са заключили, че подсъдимият е осъществил от обективна и субективна страна престъпление по чл.210, ал.1 , т.4 във връзка с чл. 209 ,ал.1 от НК.
Върху този краен извод не оказва решаващо влияние негодността на разпознаването, извършено в досъдебната фаза на 02.08. и 03.08.2006 г. Становището на първата инстанция, че разпознаването не е опорочено, не държи сметка за очевидните отклонения от правилата на чл. 170 и чл. 171 от НПК, които разследващият орган е допуснал. От показанията на св. Д е ясно , че той е посочил снимката на подсъдимия в голям албум със фотографии, който му показали в РПУ- Септември. Едва след този момент портретът на подсъдимия, вече идентифициран, бил подреден сред пет други снимки и представен за разпознаване. Освен това и в двете процедури отсъства разпита на разпознаващия по чл.170 от НПК , в който той би трябвало да обясни дали познава лицето, което предстои да разпознае, за особеностите, които позволят това да стане, за обстоятелствата, при които го е наблюдавал и за своето лично състояние при това наблюдение. Нормата на чл.170 от НПК е императивна, тъй като е важна част от създадената от закона процедура, гарантираща достоверност на данните, събрани чрез разпознаването като процесуален способ. Разпознаването на 03.08.2006 г. е извършено след като вече бил осъществен предварителен пряк контакт между разпознаващия и разпознавания. В протокола от 02.08.2006 г. не е посочен часът на извършване на процесуалното действие, а във фотоалбума от 03.08.2006 г. отсъства и датата. На 02.06.2006 г. вместо разпознаващият да обясни по какво е разпознал посоченото лице, дознателят от свое име написал “справка” за идентифициращите признаци без никаква конкретност. Не може да се подмине и некоректният текст на протокола от 03.08.2006 г., в който се съдържат незаличени текстове за представяне на живи лица при извършване на разпознаване по снимки.
Обобщено, приложените протоколи за разпознаване са негодно доказателствено средство и съдът не е имал основание да ги ползва като доказателствен източник. От въззивното решение може да се заключи, че втората инстанция е разсъждавала по този начин, макар да не е изразила ясно позиция относно доказателствената годност на данните от разпознаването. Подчертано е обаче, че останалият доказателствен материал, включващ показанията на свидетелката Л свидетеля Д, както и данните за проведени телефонни разговори, еднозначно и категорично подкрепя извода, че подсъдимият е лицето “М”.
Извън това в отговор на защитата следва да се отбележи, че въззивният съд много внимателно е проверил достоверността на показанията на основния свидетел Д не е намерил основания да не ги кредитира. Информацията, съдържаща се в тях, се подкрепя до най-малки детайли от съобщеното от св. Л от данните за проведените телефонни разговори. Не може да бъде съзрян и мотив за набедяване, тъй като идентифицирането на подсъдимия е станало в оперативен порядък сред множество фотографии от полицейския каталог. Изключен е и вариантът за прехвърляне на личната отговорност, тъй като свидетелят още при първия разпит пред съдия подробно е разказал за обстоятелствата , при които е наеман от “М“и негови приятели / включително извън инкриминираните два случая/ и е дал логично обяснение за поведението си. Вътрешното убеждение на решаващите състави относно правнорелевантните факти е изградено при спазване на процесуалните правила. Авторството на деянието, извършено на 17.07.2006 г. е извън съмнение и изключва уважаването на искането на осъдения за възобновяване на делото в тази му част.
Оправдаването за престъплението от 01.08.2006 г. обуславя отпадане на квалификацията на инкриминираната дейност като продължавано престъпление по чл. 26 от НК, но не води до необходимост от ревизия на наложеното наказание. Определената санкция е близо до легалния минимум и е адекватна на високата степен на обществена опасност както на деянието, така и на дееца. За отбелязване е сложната комбинация на измамата, целяща прикриване на извършителя, както и флагрантната злоупотреба с роднинските чувства на измамената. Лошите характеристични данни на подсъдимия, който не се е повлиял от превантивния характер на условното осъждане и наложените пробационни мерки, показват необходимост от засилено действие на наказателната принуда за постигане на целите, посочени в чл. 36 от НК.
Водим от горното и на основание чл. 425, ал. 1, т. 2 и т .3 във връзка с чл. 348, ал.1, т. 1 и т.2 от НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение
Р Е Ш И
ВЪЗОБНОВЯВА производството по внохд № 364/ 2008 г. на Окръжния съд в гр. П., като отменя постановеното по него решение № 161 от 15.07.2008 г. в частта му, с която е потвърдена присъда № 200 от 04.04.2008 г. по нохд № 1101/2007 г. на Районния съд в гр. П. относно извършеното от К. Г. А. на 01.08.2006 г. престъпление по чл.210, ал.1, т.4 във вр. с чл.209, ал.1 от НК, както и в частта, с която е прието, че деянието е осъществено при условията на продължавано престъпление по чл.26, ал. 1 от НК, като признава подсъдимия за невинен в това, че на 01.08.2006 г. е направил опит да измами А. К. Д. , а измамата е извършена повторно в немаловажен случай.
Оставя без уважение искането за възобновяване на производството в останалата му част.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ : 1.
2.
[1] Въззивният акт е инкорпорирал изцяло съдържанието на първоинстанционната присъда чрез изразяване на съгласие с фактическите и правни изводи в нея