Р Е Ш Е Н И Е
№ 397
София, 07.10.2008 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение в съдебно заседание на …двадесет и девети септември…… две хиляди и осма година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ :ГРОЗДАН ИЛИЕВ
ЧЛЕНОВЕ :ТАТЯНА КЪНЧЕВА
БИЛЯНА ЧОЧЕВА
при участието на секретаря…КРИСТИНА ПАВЛОВА……и в присъствието на прокурора …ИСКРА ЧОБАНОВА.….изслуша докладваното от съдия Т. Кънчева касационно дело № 357 по описа за 2008 година
Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия П. Д. Д. срещу решение № 268/ 28.05.2008 г. на Софийския апелативен съд.
В жалбата се сочи, че решението е постановено при касационните основания по чл.348 ал.1 т.1 и т.3 от НПК. Изложени са доводи за преквалификация на деянието по чл.118 вр. чл.115 НК и приложение на разпоредбата на чл.66 от НК. В срока за обжалване, в допълнение към жалбата се прави оплакване и по основанието по чл. 348 ал.1 т.2 НПК с довода, че решението е постановено от незаконен състав.
Прокурорът от Върховната касационна прокуратура и повереникът на частния обвинител и граждански ищец изразяват становище, че жалбата е неоснователна.
Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания съдебен акт установи следното:
С присъда № 7/ 15.02.2008 г. Софийският градски съд признал подсъдимия Д за виновен в извършване на престъпление по чл.115 вр. чл.18 ал.1 НК и го осъдил на три години лишаване от свобода, условно, с пет годишен изпитателен срок. Осъдил подсъдимия да плати на пострадалия Н. Г. обезщетение за неимуществени вреди в размер на пет хиляди лева.
С решението си Софийският апелативен съд отменил приложението на чл.66 НК, определил първоначален общ режим на изтърпяване на наказанието лишаване от свобода и увеличил размера на обезщетението на осем хиляди лева. В останалата част потвърдил присъдата.
Жалбата е основателна.
Решението на въззивния съд е постановено от незаконен състав. При решаване на делото по същество е участвал съдия Иванчев, който се е произнасял по мярката за неотклонение на подсъдимия в производство по чл.152б от НПК /отм./, като с определение от 26.05.2005 г. по нчд № 2177/05 г. е изменил мярката му за неотклонение, взета по време на досъдебното производство, от “домашен арест” в парична гаранция.
Действащият НПК, за разлика от отменения процесуален закон, като основание за отвеждане на съдията от разглеждане на делото по същество, сочи участието му в производство по вземане, потвърждаване, изменяване и отменяване само на мярката за неотклонение “задържане под стража”- чл.29 ал.1 т.1 б.г НПК. В същото време, режимът за вземане и контролиране на мярката за неотклонение “домашен арест” е приравнен с този за мярката за неотклонение “задържане под стража”. По еднакъв начин, и в отменения и в действащия НПК, в производството по вземане и контролиране на мярката за неотклонение “домашен арест” /както при задържането под стража/, съдът е длъжен да извърши проверка на събраните в досъдебното производство доказателства и да прецени налице ли е обосновано предположение, че обвиняемият е извършил престъпление, съответно дали не са събрани доказателства, които да го разколебават. И това е напълно обяснимо, тъй като тези мерки за неотклонение съществено ограничават упражняването на редица граждански права от обвиняемото лице, за което съществува презумпцията за невиновност, като се различават само по отношение на мястото, където то е задържано. Двете мерки за неотклонение са приравнени и по отношение на материално-правните последици, като по силата на чл.59 ал.1 НК, времето, през което осъденият е търпял и двата вида задържане се приспада при изпълнение на наказанието лишаване от свобода.
Поради това е необяснимо и може би на законодателен пропуск се дължи обстоятелството, че от формалните основания за отвеждане на съдията, визирани в чл.29 ал.1 НПК, е изключено това, свързано с произнасяне по мярка на неотклонение “домашен арест” на досъдебната фаза. Доколкото обаче съдията, по силата на чл.63 и сл. НПК се произнася по обоснованото предположение, че обвиняемият е извършител на престъплението, то участието му след това в производството по същество внася сериозно съмнение в неговата безпристрастност. Настоящият съдебен състав счита, че в този случай са налице основанията за отвод, визирани в разпоредбата на чл.29 ал.2 НПК.
В случая, в изпълнение на изискванията по чл.152б ал.5 НПК /отм./, съдия Иванчев е извършил проверка на събраните доказателства във връзка с предявеното обвинение, приел е, че обоснованото предположение за авторството не е разколебано и е изразил съмнение в правилността на възприетата правна квалификация на деянието по чл.115 НК. Затова е основателно възражението на касатора, че участието му при решаване на делото по същество е процесуално недопустимо и представлява съществено нарушения на процесуалните правила. Решението следва да бъде отменен и делото върнато за ново разглеждане.
При тези съображения и на основание чл.354 ал.1 т.4 НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯВА решение № 268/ 28.05.2008 г. по внохд № 475/08 г. на Софийския апелативен съд и връща делото за ново разглеждане от друг състав на съда.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ: