О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 96
София, 08.03.2019г.
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в закритото заседание на четиринадесети ноември през две хиляди и осемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Дария Проданова
ЧЛЕНОВЕ: Емил Марков
Ирина Петрова
при секретаря ………………………………..……. и с участието на прокурора ……………………………, като изслуша докладваното от съдията Емил Марков т. д. № 1585 по описа за 2018 г., за да се произнесе взе предвид:
Производството е по реда на чл. 288 ГПК.
Образувано е по касационната жалба с вх. № 22092 от 29.ХІІ.2017 г. на „Теленор България” ЕАД-София, подадена чрез неговия процесуален представител по пълномощие от САК против решение № 2371 на Софийския апелативен съд, ТК, 5 с-в, от 16.ХІ.2017 г., постановено по т. д. № 599/2015 г., с което е било изцяло потвърдено първоинстанционното решение № 155/10.ХІІ.2014 г. на Софийския ОС, ТК, V-и с-в, по т. д. № 172/2015 г. С последното – като неоснователни – са били отхвърлени обективно съединените под условието на евентуалност осъдителни искове на търговеца настоящ касатор с правно основание по чл. 79, ал. 1, предл. 3-то ЗЗД-във вр. чл. 82, предл. 2-ро ЗЗД и чл. 86 ЗЗД, предявени срещу ответната „Източна телекомуникационна компания” АД-София за заплащането на сума в общ размер от 441 579.05 лв., представляваща пропуснати ползи от неизпълнени задължения на ответника по сключен помежду им на 1.Х.2010 г. договор за взаимно свързване на мрежи, ведно със законната лихва върху тази главница, считано от завеждане на делото (19.Х.2012 г.) и до окончателното й изплащане, както и евентуален иск за присъждането на същата сума и ведно със законната лихва върху нея от датата на предявяване на исковете и до окончателното й изплащане, но предявен с правно основание по чл. 49 ЗЗД: за „пропуснати ползи от непозволено увреждане”.
Оплакванията на касатора „Теленор България” ЕАД са за постановяване на атакуваното въззивно решение както в нарушение на материалния закон (чл. 20 ЗЗД, както и Наредба № 1 от 2008 г. за условията и реда за осъществяване на достъп и/или взаимно свързване, приета с Решение № 2425 на Комисията за регулиране на съобщенията от 19.ХІІ.2008 г.), така и при допуснати от състава на САС съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Поради това се претендира касирането му, както и отменяване на потвърденото с него първоинстанционно решение и постановяване на съдебен акт по съществото на спора от настоящата инстанция, с който да бъдели „уважени изцяло предявените искове за главници и лихви в условията на евентуалност”.
В изложение по чл. 284, ал. 3 ГПК към жалбата подателят й „Теленор България” ЕАД обосновава приложно поле на касационното обжалване с твърдение за „очевидна неправилност” на атакуваното въззивно решение, но също и с едновременното наличие на предпоставките по т.т. 1-3 на чл. 280, ал. 1 ГПК, изтъквайки, че с този свой акт по съществото на спора САС се е произнесъл по следните единадесет правни въпроса:
1./ „Длъжен ли е въззивният съд да обсъди всички доводи и възражения на страните, както и всички относими доказателства, както и следва ли да обсъди доводи и възражения на страната, направени пред първата инстанция, но не са релевирани във въззивната жалба поради това, че първоинстанционното решение е съобразено с тях?”;
2./ „Задължително ли е за гражданския съд влязлото в сила решение на административния съд относно това дали административният акт е валиден и законосъобразен, както и дали ако актът е отменен, могат да се черпят права от него?”;
3./ „Следва ли при тълкуването на договор съдът да приложи като критерий поведението на страните преди и след сключването на договора?”;
4./ „Следва ли съдът да тълкува отделната уговорка във връзка с останалите клаузи и общия смисъл на договора, неговата цел, обичаите в практиката и добросъвестността?”;
5./ „Налице ли е деликт, ако страната съзнателно /виновно/ и неправомерно си е осигурила достъп до услуга, предоставяна от друга страна?”;
6./ „За договорната автономия и свободната стопанска инициатива на стопанските субекти.”;
7./ „За нищожността на чл. 4.4 от процесния договор за взаимно свързване на мрежи.”;
8./ „Дали противоречи на чл. 9 от Наредба № 1 от 2008 г. клауза от договор за взаимно свързване на мрежи, предвиждаща, че условията за пренос на международен трафик ще са предмет на допълнително съглашение между страните?”;
9./ „Дали е в съответствие с чл. 20 и чл. 26, ал. 1 ЗЗД обявяването от съда за нищожна на договорна клауза, ако това води до несправедлив резултат и санира злоупотребата с права, осъществена от насрещната страна?”;
10./ „Дали гражданският съд, при разрешаването на облигационен спор, следва да вземе предвид административните актове на регулаторните органи, уреждащи отношенията във връзка с този спор?”;
11./ „Налице ли е непозволено увреждане по чл. 45 ЗЗД, ако ответникът неправомерно се възползва от наличието на взаимна свързаност с мобилен оператор за да използва услуга, без да е договорил ползването й с оператора?”
Посочва се в това изложение по чл. 284, ал. 3 ГПК към касационната жалба, че с атакуваното решение на САС първите пет въпроса били решени в противоречие с практиката на ВКС, тези с поредни №№ 6 и 7 били решени в противоречие с решение на Конституционния съд (Р. № 1/29.І.2015 г. по конст. дело № 5/2014 г.) и с решение на Съда на Европейския съюз (Решение от 12.ХІ.2009 г. по дело С-192/08 г.), докато останалите четири правни въпроса се явявали такива от значение както за точното прилагане на закона, така и за развитието на правото.
По реда на чл. 287, ал. 1 ГПК ответната по касация „Източна телекомуникационна компания” АД-София писмено е възразила чрез своя процесуален представител по пълномощие от САК както по допустимостта на касационния контрол, така и по основателността на оплакванията за неправилност, вкл. очевидна такава, на атакуваното въззивно решение, претендирайки за потвърждаването му. Инвокиран е довод, че поставените в изложението по чл. 284, ал. 3 ГПК към жалбата от процесуалния представител на касатора въпроса са, от една страна, неясно формулирани, а – от друга, доколкото могат да бъдат синтезирани такива въпроси, те са били разрешени в съответствие с формираната константна съдебна практика.
Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение, намира, че като постъпила в преклузивния срок по чл. 283 ГПК и подадена от надлежна страна във въззивното производство пред САС, касационната жалба на „Теленор България” ЕАД-София ще следва да се преценява като процесуално допустима.
Съображенията, че в случая не е налице приложно поле на касационния контрол, са следните:
За да потвърди изцяло решението на първостепенния съд за отхвърляне на предявените от търговеца настоящ касатор срещу ответната „Източна телекомуникационна компания” АД-София обективно съединени под условието на евентуалност осъдителни искове с предмет присъждането на сума в размер общо на 441 579.05 лв. по всеки един от тях, въззивната инстанция е приела, че първата претенция е неоснователна, защото клаузата на чл. 4.4 от процесния договор от 1.Х.2010 г., върху която ищецът настоящ касатор е основал главния си иск по чл. 79, ал. 1 ЗЗД-във вр. чл. 82 ЗЗД, била „недействителна по смисъла на чл. 26, ал. 1 ЗЗД”: като противоречаща на императивните правила на чл. 9, алинеи 2 и 3 от горецитираната Наредба № 1/19.ХІІ.2008 г. Така, въз основа на констатацията си за нищожност на тази договорна клауза, съставът на САС е изградил решаващия си правен извод, че същата не би могла да бъде нарушавана, а оттам – че с това се изключва възникването на вземане за обезщетение, претендирано с иска с правно основание по чл. 79, ал. 1 ЗЗД-във вр. чл. 82 ЗЗД.
Докато по отношение на евентуалния иск с правно основание по чл. 49 ЗЗД-във вр. чл.чл. 51 и 86 ЗЗД въззивният съд е могъл да констатира, че в жалбата си до него търговецът настоящ касатор не е въвел (съобразно императивното изискване на чл. 260, т. 3 ГПК – бел. на ВКС) „конкретни основани за обжалване”, които да бъдат обсъдени по реда на чл. 269, изр. 2-ро ГПК.
Съгласно т. 1 от задължителните за съдилищата в Републиката постановки на ТР № 1/19.ІІ.20120 г. на ОСГТК на ВКС по тълк. дело № 1/09 г., правният въпрос от значение за изхода по конкретното дело, разрешен в обжалваното въззивно решение, е този, който е бил включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по това дело. Последователно разграничено е в мотивите към тази точка на тълкувателното решение, че релевантният правен въпрос трябва да е от значение за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства. На плоскостта на това разграничение в процесния случай по необходимост се налага извод, че въпросите с номера 5, 10 и 11 от изложението по чл. 284, ал. 3 ГПК към касационната жалба не са били включени в предмета на спора и затова не са обуславящи изхода на делото в производството пред САС. Съответно по пунктове 6 и 7 от това изложение няма ясно и точно формулирани правни въпроси, позволяващи обсъждане дали не са били решени при наличие на двете хипотези по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК, а въпросът с пор. № 9 има само хипотетичен характер. Останалите пет правни въпроса се отнасят изцяло до правилността на атакуваното въззивно решение, но погрешното отъждествяване от касатора „Теленор България” ЕАД на касационните отменителни основания по чл. 281, т. 3 ГПК, от една страна, с основания за допустимост на касационния контрол- от друга, обективно не е годно да обоснове приложно поле на последния. Ето защо, при така установената в настоящия случай липса на главното основание по чл. 280, ал. 1 ГПК за допустимост на касационния контрол, безпредметно се явява обсъждането налице ли е някоя от допълнителните предпоставки за това по т.т. 1-3 на същия законов текст.
В заключение, обжалваното решение на САС не е очевидно неправилно, тъй като то нито е явно необосновано (да е налице грубо нарушение на правилата на формалната логика), нито е било постановено contra legem (законът да е бил приложен в неговия обратен, противоположен смисъл) или пък – extra legem (САК да е решил делото въз основа на несъществуваща или несъмнено отменена правна норма). Правно несъстоятелен в тази връзка е доводът на касатора „Теленор България” ЕАД, че този порок на въззивния съдебен акт по съществото на спора произтичал от „несъобразяване с официалното (автентично) тълкуване, дадено от Комисията за регулиране на съобщенията на текста на чл. 9, ал. 3 от Наредба № 1 от 19.ХІІ.2008 г. за условията и реда за осъществяване на достъп и/или взаимно свързване”.
При този изход на делото в настоящето касационно производство по чл. 288 ГПК и предвид изрично направеното от ответната по касация „Източна телекомуникационна компания” ЕАД искане за това, дружеството настоящ касатор ще следва да бъде осъдено – на основание чл. 81-във вр. чл. 78, ал. 3 ГПК – да й заплати сума в размер на 7 500 лв. (седем хиляди и петстотин лева), представляваща изплатен хонорар за един неин адвокат от САК: съгласно приложените към писмения отговор по жалбата пълномощно от дата 20.02.2018 г., както и договор за правна защита и съдействие № А-508148 от същата дата.
Мотивиран от горното Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 2371 на Софийския апелативен съд, ТК, 5-и с-в, от 16.ХІ.2017 г., постановено по т. д. № 599/2015 г.
ОСЪЖДА касатора „Теленор България” ЕАД /ЕИК[ЕИК]/ със седалище и адрес на управление в гр. София – НА ОСНОВАНИЕ ЧЛ. 81-във вр. ЧЛ. 78, АЛ. 3 ГПК – да заплати на ответната по касация „Източна телекомуникационна компания” АД /ЕИК [ЕГН]/ със седалище и адрес на управление в гр. София, бул. „Цариградско шосе” № 105, СУМА в размер на 7 500 лв. (седем хиляди и петстотин лева), представляваща изплатен хонорар за един неин адвокат от САК.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1