Върховен касационен съд Стр. 8
Върховен касационен съд Стр
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 224
София, 07.05.2019 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, Търговска колегия, първо отделение, в закрито заседание на трети април през две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАРИЯ ПРОДАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
ЕМИЛ МАРКОВ
при секретаря и в присъствието на прокурора като изслуша докладваното от съдията Караколева т.д. № 2639 по описа за 2018 год., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.288 ГПК, образувано по касационна жалба на „Фонд за енергетика и енергийни икономии – ФЕЕИ“ А. чрез адв. М. Петрова срещу решение № 208/06.07.2018 г. на Пловдивски апелативен съд /П./, търговско отделение, трети състав по в.т.д. № 487/2017 г., с което е потвърдено решение на Пазарджишки окръжен съд /ПзОС/, отхвърлящо като неоснователни частични искове на касатора срещу „Многопрофилна болница за активно лечение – Пазарджик“ АД, за заплащане на сумата от 542965.32 лв., представляваща частична претенция от 1402660.41 лв. и сумата от 43437.24 лв., представляваща частична претенция от 112212.87 лв. /неустойка за забава/ по договора за цесия от 26.04.2012 г., сключен между ищеца, сега касатор, като цесионер и „Е.“ АД, като цедент, на основание чл.79 ал.1 и чл.92 ЗЗД, ведно със законната лихва от предявяване на иска до окончателното плащане и са присъдени разноски.
Касаторът поддържа оплаквания за неправилност и необоснованост, а като основания за допускане на касационно обжалване – чл.280 ал.1 т.1 и т.3 ГПК и за очевидна неправилност, без да визира разпоредбата на чл.280 ал.2 ГПК и да излага съображения извън съществено нарушение на материалния закон и необоснованост.
Ответникът по касационната жалба – „Многопрофилна болница за активно лечение – Пазарджик“ АД оспорва допускането й и същата по същество по съображения в писмен отговор.
Третото лице помагач „Е.“ АД /н/ не взима становище по касационната жалба.
ВКС, ТК, първо отделение намира, че касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, в рамките на преклузивния срок по чл.283 ГПК, отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК, но изложените основания за допускане на касационно обжалване не попадат в приложното поле на чл.280 ал.1 т.1, т.3 и ал.2 ГПК, поради следните съображения:
ПзОС е сезиран с обективно комулативно съединени частични осъдителни искове за заплащане на следните суми: 542965.32 лв. като част от вземане в общ размер от 1402660.41 лв. и 43437.24 лв., като част от вземане в общ размер от 112212.87 лв. – вземания по договор за цесия от 26.04.2012 г., сключен между ищеца, като цесионер и „Е.“ АД, като цедент, представляващи неплатени изискуеми дванадесет-месечни вноски от цената за изпълнение на енергоефективни мероприятия, дължими за периода от 10.01.2014 г. до 10.12.2014 г. по договор от 13.06.2011 г., сключен между „Е.“ АД и болницата, както и натрупани неустойки по същия договор. Исковете са отхвърлени от ПзОС. За да потвърди решение му, П. е приел, че в случая в резултат на проведена открита процедура по възлагане на обществена поръчка и решение за определяне на изпълнител, между болницата като възложител и „Е.“ АД като изпълнител е сключен договор за изпълнение на инженеринг за енергоефективни мероприятия с гарантиран резултат за сградите на „МБАЛ – Пазарджик“ АД, обединени в пакет и съпътстващи ремонтни работи. Предметът на договора включва изпълнение на работи в посочени сгради на болницата, които се осъществяват на два етапа. Страните са постигнали съгласие изпълнителят да финансира дейностите и мероприятията, предмет на договора, като общият размер на инвестицията възлиза на 2949947.22 лв. без ДДС. По делото е установено, че след извършено обследване на енергийната ефективност на сградите на „МБАЛ – Пазарджик“, предмет на договора с изпълнителя „Е.“ АД, за което е подписан констативен протокол от 20.06.2011 г., са извършени и предвидените по Етап 1 дейности и енергоефективни мерки, приети с приемо-предавателен протокол от 01.12.2011 г., съставен на основание чл.26 от договора от 13.06.2011 г. На тези обстоятелства, както и на данните от извършения мониторинг през периода от ноември 2011 г. до ноември 2012 г., установен с приемо-предавателен протокол от 22.11.2012 г., съставен на осн. чл.27 ал.2 от договора от 13.06.2011 г., се основава претенциите за вземанията по първия иск. Неизпълнението на тези задължения – плащане на уговорените месечни вноски за процесния период на свой ред обуславят и искането за заплащане на уговорената с договора между цедента и отвеника неустойка. П. е възприел изводите на ПзОС, че уговорките относно същественото съдържание на договора от 13.06.2011 г. между праводателя на ищеца – „Е.“ АД и ответника – „МБАЛ – Пазарджик“ АД противоречат на императивни разпоредби на действащия при сключване на договора ЗЕЕ от 2008 г. /отм./, както и НАРЕДБА № РД-16-347/02.04.2009 г. „За условията и реда за определяне размера и изплащане на планираните средства по договори с гарантиран резултат, водещи до енергийни спестявания в сгради – държавна и/или общинска собственост“. Тези противоречия обуславят нищожност на процесния договор по чл.26 ал.1 предл.1-во ЗЗД, поради което този договор не е породил желаните от страните правни последици, съответно в полза на изпълнителя – цедент „Е.“ АД не са възникнали процесните вземания и същите не са преминали в патримониума на ищеца – цесионер чрез договорите за покупко-продажба. Според П. инженерингът може да бъде дефиниран като сложна съвкупност от разнородни дейности, извършвани в определена последователност, насочени към изграждане или реконструиране на определен обект, система или съоръжение. В този смисъл инженерингът е форма на изработка, при която изпълнителят на тези дейности се задължава да ги осъществи в определена технологична последователност /проучване, проектиране, доказване на икономическата целесъобразност, строителство, монтаж, пускане в експлоатация/, включително и предаването на обекта за експлоатация, както и извършване на мониторинг във връзка установяването на гарантирания резултат, съответно – реализирането икономия на енергия, както и нейната стойност. П. е приел, че основните характеристики на сключения договор с гарантиран резултат /Е. договори/, които имат за предмет изпълнението на мерки за повишаване на енергийната ефективност на сгради, предприятия и промишлени системи, като възстановяването на направените инвестиции и изплащането на дължимото на изпълнителя възнаграждение се извършва за сметка на реализираните икономии на енергия. Според П. сключеният процесен договор между „МБАЛ – Пазарджик“ АД и „Е.“ АД не е съобразен с целта на дадената от закона и Наредбата регламентация. Установяването на обстоятелствата относно извършването и приемането на проучвателни, проектантски, строителни и др. дейности при Е. договорите е свързан с установяване размера на инвестицията, извършена от изпълнителя. Това обаче не означава, че стойността на инвестицията във всички случаи подлежи на изплащане от възложителя. Поради тази причина само с факта на приемане на работата не се дължи възнаграждение преди да се отчетат реализираните икономии с извършените гарантирани резултати. В случая сключеният между страните договор е преценяван и с оглед изискванията на Наредбата, като е посочено, че не е изпълнено изискването на чл.19 т.1 б.„д“ от нея, като липсва задължителна, според Наредбата, уговорка, релевантна за определяне на гарантирания резултат и съответно за определяне размера на насрещната престация. Изследвани са и другите изисквания от наредбата, на които сключеният договор и методиката за определяне на енергийната ефективност не отговарят, поради което, макар че е уговорено в договора /чл.9/, че обемът на инвестиция ще бъде възстановен и изплатен от възложителя с планирани в неговия бюджет средства, не е отбелязано каква част от инвестицията ще бъде изплащана за сметка на гарантирания резултат, каквото е изискването на чл.10 ал.3 и чл.19 т.4 от Наредбата. П. е изложил подробни съображения и е обсъдил уговорката страните да извършват годишно изравняване на плащанията в зависимост от получената от съответната мониторингова година парична равностойност на постигнатото годишно потребление. Според П. уговорките в договора относно механизма на определяне на задължението на възложителя и начина на плащане противоречат на Наредбата. Изложени са съображения във връзка с уговорката в чл.11 от договора, че задължението на възложителя за възстановяване на инвестицията е формирано на база стойността на изпълнените енергоефективни мероприятия и съпътстващи ремонтни работи с добавено годишно оскъпяване със 7.5% и разделени на 84 равни месечни вноски, което според П. означава, че задължението не е обвързано с гарантирания резултат – нарушение на изискванията на чл.48 ЗЕЕ /отм./, чл.21 и чл.22 от Наредбата. П. е посочил, че не уговорен годен механизъм за определяне на гарантиран резултат. В тази връзка е обсъдено заключението на СТЕ и разясненията на вещото лице по него, установяващи, че са налице различия между заложените в договора референтни параметри, касаещи енергийната ефективност на сградите, спрямо тези от обследването на „Е.“ АД, което е пречка за правилната оценка на реализираните икономии на енергия. П. е коментирал и уговорката в чл.16, чл.17 и чл.18 от договора, относно изравняване на плащанията, като е посочено, че механизмът не само не е конкретизиран, а е в пълно противоречие с реда, императивно определен в глава 4 от Наредбата за възстановяване на инвестиции и изплащане на възнаграждението по договорите с гарантиран резултат. В Наредбата е уредено, че извършените от изпълнителя услуги и възнаграждението за същите се възстановяват, съответно изплащат за сметка на реализираните икономии от енергия, които се остойностяват, измерват и доказват от изпълнителите по Е. услугите, като остойностяването се извършва ежегодно по определен ред – чл.21 и чл.22 от Наредбата. А в случая според сключения договор инвестицията и възнагражденията се изплащат на уговорени месечни вноски, независимо от наличието на гарантирания резултат.
В изложението си касаторът формулира следните въпроси, за разрешението на които поддържа допълнителен критерий за селекция по чл.280 ал.1 т.1 и т.3 ГПК, както и очевидна неправилност, „поради съществено нарушение на материалния закон и необоснованост“: „1. Каква е правната природа на „договор за възмездно изпълнение на инженеринг за енергоефективни мероприятия с гарантиран резултат и съпътстващи ремонтни работи“ в резултат на проведена открита процедура по възлагане на обществена поръчка – договор за изработка или Е. договор? 2. Може ли т.нар. договор с гарантиран резултат (Е. договор) по смисъла на чл.48 от ЗЕЕ (отм.2008 г.) да съдържа елементи на договор за изработка или правната му природа изцяло изключва наличието на такива елементи? Има ли Изпълнителят на договор с гарантиран резултат (Е. договор) по смисъла на чл.48 от ЗЕЕ (отм.2008 г.) задълженията на изпълнител по договор за изработка и представляват ли елементите на договора за изработка съществени клаузи на Е. договора? Разпоредбите на ЗЕЕ (отм.) забраняват ли императивно на страните да договарят начина на изплащане на вложената инвестиция и налага ли императивно заплащането да става единствено на база енергийни спестявания? 3. Изключено ли е изрично като начин на изплащане на инвестицията по договор с гарантиран резултат (Е. договор) плащането чрез анюитетни месечни погасителни вноски и определянето на механизъм за компенсации на възложителя като уговорен начин на плащане и подобна уговорка противоречи ли пряко на нормата на чл.48, ал.1 от ЗЕЕ от 2008 г. (отм.)? 4.Нищожни ли са поради противоречие със закона клаузи за плащането чрез анюитетни месечни погасителни вноски на възнаграждението на изпълнителя по договор с гарантиран резултат (Е. договор), определени едностранно от възложителя на обществена поръчка в резултат на проведена открита процедура по ЗОП и водят ли до нищожност на целия договор? Приложима ли е разпоредбата на чл.26 ал.4 ЗЗД, ако клаузата за начина на изплащане на вложената инвестиция в договор с гарантиран резултат (Е. договор) е нищожна? 5. При наличие на търговска сделка, характеризираща се като договор за инженеринг с гарантиран резултат, следва ли съдът да тълкува действителната обща воля на страните относно характера на сключения между тях договор, вида и обема на възложените дейности? Какви са способите и възможните опорни факти при тълкуването от страна на въззивния съд на клаузите на един договор и действителната обща воля на страните – допустимо ли е при тълкуване да се разглеждат не само наименованието на договора и писмените уговорки в него, но и преддоговорните отношения на страните, отношения по повод провеждане на процедура по ЗОП, поведение на страните по време на изпълнението на договора или договорът се тълкува само на база вписаното в него наименование? 6. Приложими ли са императивните разпоредби на НАРЕДБА № рд-16-347 ОТ 2 АПРИЛ 2009 Г. ЗА УСЛОВИЯТА И РЕДА ЗА ОПРЕДЕЛЯНЕ РАЗМЕРА И ИЗПЛАЩАНЕ НА ПЛАНИРАНИТЕ СРЕДСТВА ПО ДОГОВОРИ С ГАРАНТИРАН РЕЗУЛТАТ, ВОДЕЩИ ДО ЕНЕРГИЙНИ СПЕСТЯВАНИЯ В СГРАДИ – ДЪРЖАВНА И/ИЛИ ОБЩИНСКА СОБСТВЕНОСТ по отношение на възложител на обществена поръчка, при условие, че сградите, в които са извършени мерки, водещи до енергийни спестявания не са държавна и/или общинска собственост, а са собственост на търговско дружество по смисъла на ТЗ?“
Така формулираните въпроси и подвъпросите към тях /2, 4 и 5 въпрос/ са във връзка със спора общо, но са хипотетично поставени с оглед съпоставка на Е. договор и договор за изработка при наличие на подробна регламентация на Е. договорите в специален закон /ЗЕЕ от 2008 г. – отм./ и НАРЕДБА № РД-16-347 от 02.04.2009 г., на които се е позовал П. при изложени подробни съображения. В този смисъл и при наличие на подробна законова регламентация на Е. договор, на която се е позовал П., излагайки своите съображения за решаващите си изводи по спора, така поставените въпроси, без оглед на изложените от П. съображения, не са обуславящи изхода на спора съобразно дадените указания в т. 1 от ТР № 1/2010 г. на ОСГТК на ВКС. Така първият въпрос има своето разрешение в чл.48 ал.1 ЗЕЕ /отм./, на който се е позовал П.. При такава регламентация в специален закон, какъвто е ЗЕЕ, хипотетично е питането /втори въпрос/ дали Е. договора съдържа елементи на договор за изработка или правната му природа ги изключва. При наличие на подробна и ясна регламентация в специалния закон твърдението за липса на формирана съдебна практика изразява само защитна теза на касатора и искане за промяна на крайния изход на спора, не и допълнителен критерий за селекция по чл.280 ал.1 т.3 ГПК /т.4 от ТР № 1/2010 г. на ОСГТК на ВКС/. Приложената от касатора съдебна практика не обуславя наличие за допълнителен критерий за селекция по чл.280 ал.1 т.1 ГПК – същата е по обективно неидентични казуси – във връзка е с договори сключени по ЗОП, но касае въпроси прехвърлимо ли е вземане, чийто източник е договор за обществена поръчка или нищожност на извършена цесия на вземане по такъв договор, различни са възраженията на страните и установените доказателства за изпълнение на договорите. В тази практика относно сключени Е. договори има разлика с настоящия казус в посочената методика за отчитане на гарантирания резултат, клаузите на сключените договори са различни, както и възраженията и доказателствата. Третият въпрос отново е хипотетично поставен и изразява защитната теза на ищеца – касатор, че е възможно изплащане на месечни вноски на възнаграждението на изпълнителя, каквото не е регламентирано в чл.48 ал.1 ЗЕЕ /отм./ В този смисъл е и формулираният четвърти въпрос, който отново поставя питане за нищожност на такова плащане и противоречи ли на уговорките в сключен от страните договор, но не с оглед съпоставката им с регламентацията от специалния закон /ЗЕЕ/ и Наредбата, а с оглед съпоставката с приложимия според касатора обикновен договор за изработка, а не специфичния Е. договор, какъвто е сключен в случая. Петият въпрос не е обуславящ изхода на спора с оглед на изложените от П. съображения – съдът не е извършил тълкуване на клаузите от договора, а е съпоставил същите с изискванията на ЗЕЕ и Наредбата, което е довело до извода на П. за несъответствията на тези клаузи със закона и Наредбата. В същият смисъл превратно се тълкува, че е налице нищожност на отделна част от договора – П. е изложил съображения, че договорът е сключен в несъответствие с целта на този тип договори, регламентирана в ЗЕЕ и Наредбата. Положителният отговор на шестия въпрос се съдържа в самата Наредба, доколкото възложителят е търговско дружество, но капиталът му като АД е 100% държавна и общинска собственост и в този смисъл цитираната наредба е приложима, както е приел и П., излагайки съображенията си в този смисъл /стр.7 от мотивите на обжалваното решение/, като няма различие с цитираната съдебна практика по този въпрос.
Не е налице и основание за допускане на касационно обжалване, поради наличие на очевидна неправилност, каквато касаторът сочи в изложението си, без да се позовава на разпоредбата чл.280 ал.2 ГПК и да излага съображения, извън съществено нарушение на материалния закон и необоснованост. За да се приеме очевидна неправилност въззивният акт следва да страда от особено тежък порок, който може да бъде констатиран от касационната инстанция, без извършване на присъщата на същинския касационен контрол проверка за законосъобразност и обоснованост на решаващите правни изводи на въззивния съд, какъвто в случая не е налице.
С оглед на изложеното, настоящият състав на ВКС счита, че касационната жалба не попада в приложното поле на чл.280 ал.1 т.1, т.3 и ал.2 ГПК и не следва да се допуска касационно обжалване по нея на решението на П..
На основание чл.78 ал.3 ГПК касаторът следва да заплати на ответника по жалбата поисканите и направени разноски в размер на 13300 лв. адвокатски хонорар /договор за правна защита и съдействие, пълномощно, фактура и бордеро от Общинска банка/ ФЦ Пазарджик/.
Мотивиран от горното и на основание чл.288 ГПК, съдът:
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 208/06.07.2018 г. на Пловдивски апелативен съд, търговско отделение, трети състав по в.т.д. № 487/2017 г.
ОСЪЖДА „Фонд за енергетика и енергийни икономии – ФЕЕИ“ А., ЕИК[ЕИК], гр. София,[жк], ул. „Коста Лулчев“ № 20 да заплати на „Многопрофилна болница за активно лечение – Пазарджик“ АД, ЕИК[ЕИК], гр. Пазарджик, ул. „Болнична“ № 15 сумата 13300 лв. /тринадесет хиляди и триста лева/ разноски за настоящата инстанция.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.