О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 487
София, 29.10. 2019 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, Търговска колегия, първо отделение, в закрито заседание на двадесет и трети октомври през две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАРИЯ ПРОДАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
ИРИНА ПЕТРОВА
при секретаря и в присъствието на прокурора като изслуша докладваното от съдията Караколева т.д. № 463 по описа за 2019 год., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.288 ГПК, образувано по касационна жалба на Община Приморско чрез адв. Пл. К. срещу решение № 57/12.07.2018 г. на Бургаски апелативен съд /БАС/, търговско отделение по в.т.д. № 111/2018 г., с което е потвърдено решение на Бургаски окръжен съд /БОС/ по т.д. № 414/2016 г. С решението на БОС е прието за установено по реда на чл.422 ГПК по отношение на Национална агенция за приходите /НАП/, че Община Приморско дължи на НАП сумата 53474.97 лв., представляваща наказателна лихва за забава върху главница 3537159.10 лв. – финансова санкция, наложена по ДБФП от УО на ОПОС при МОСВ за периода от 08.02.2013 г. до 24.10.2013 г., за която сума е издадена заповед за изпълнение на парично задължение по чл.417 ГПК по заявление на НАП по ч.гр.д. № 104 по описа на РС Царево.
Касаторът поддържа оплаквания за недопустимост и неправилност, а като основания за допускане на касационно обжалване – чл.280 ал.1 и ал.2 ГПК.
Ответникът по касационната жалба – НАП оспорва допускането й и същата по същество по съображения в писмен отговор.
Третото лице помагач на страната на НАП – МОСВ не взима становище по касационната жалба.
ВКС, ТК, първо отделение намира, че касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, в рамките на преклузивния срок по чл.283 ГПК, отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК, но изложените основания за допускане на касационно обжалване не попадат в приложното поле на чл.280 ал.1 и ал.2 ГПК, поради следните съображения:
За да потвърди решението на БОС, уважаващо иска на НАП по чл.422 ГПК, БАС е приел, че на 15.12.2008 г. е сключен договор между Министерство на околната среда и водите /МОСВ/ и Община Приморско, като бенефициент за финансиране в изпълнението на проект „Подобряване на инфраструктурата за отпадни води на Северни и Южни територии и СО „Узунджата“, 11 етап – канална ПС 1А, канална ПС 2А с колектора и тласкатели до ПОСВ „Китен“, [населено място], като към него между страните са подписани пет допълнителни споразумения. Общият размер на помощта е 19172935 лв., като 80% се предоставят от фонда по оперативна програма „Околна среда“ и 20% се осигуряват от национално съ-финансиране. По изпълнение дейностите по този договор общината е поела задължение да сключи договори с изпълнители по реда на ЗОП и е сключила такива. За изпълнението на дейностите по тези договори са извършени два одита от Изпълнителната агенция „Одит на средствата от ЕС“ към МФ и е установено, че при провеждане на процедурата за възлагане на обществените поръчки от страна на Община Приморско е допуснато нарушение на чл.25 ал.5 вр. чл.50 ал.3 ЗОП /отменен с ДВ от 25.11.2011 г./. Нарушението е изискването по първия договор към кандидатите за участие в търга в последните 3 години да имат реализиран оборот от изпълнените СМР за не по-малко от[ЕИК] лв., както и изискване кандидатите да разполагат със застраховка за професионална отговорност в размер на не по-малко от 15000000 лв. По втория договор имало заложено изискване потенциалните участници да са извършили строителен надзор за последните 3 години на най-малко 10 обекта в областта на инфраструктурното строителство, както и да разполагат със застраховка за професионална отговорност не по-малка от 3000000 лв. в агрегат. Проверяващата агенция достигнала до извод, че са поставени ограничителни дискриминационни изисквания, които не са съобразени с прогнозната стойност на обекта, като по този начин необосновано е намалена възможността за участие на повече лица в търговете. Тези констатации са направени и по двата одита от ИА на ОСЕС, които са извършени след изпълнението на видовете работи, предмет на договорите. Първият одит е достигнал до извод, че следва да се наложи финансова корекция в размер на 25% от стойността на съответния договор и е отправена препоръка към управляващия орган на ОПОС да предприемат действие за изпълнение препоръките, но УО не е наложил предложените финансови корекции. Извършен е втори одит през 2012 г., в който са потвърдени направените констатации от първия одит и препоръките за финансови корекции в размер на 25% по двата договора ОП-4/15.12.2008 г. и договор № ОП-/10.02.2009 г., като с писмо № 04-00-4288/21.11.2013 г. е отправена покана за доброволно изпълнение от Община Приморско. Общината е възразила и изразила несъгласие с наложената финансова корекция и на 01.11.2013 г. е издаден акт за установяване на частно държавно вземане от НАП, като въз основа на него е подадено заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист по чл.417 ГПК за част от задължението, представляваща наказателна лихва върху главницата за периода 08.02.2013 г. – 24.10.2013 г. в размер на 64159.96 лв. По образуваното пред Районен съд Царево ч.гр.д. № 104/2015 г. е издадена заповед за изпълнение и изпълнителен лист. С последващо писмо УО е уведомил НАП, че следва да извърши корекция в размера на главницата по регистрираната по договора нередност ОПОС/12/-КФ/086, като е намалена на 3537159.10 лв., а от тук и заявената понастоящем наказателна лихва е в размер на 53474.97 лв. По основните поддържани възражения от ответника, които се поддържат и в касационната жалба за недопустимост на постановеното вземане, което е акцесорно, без да е предявена за установена главницата, БАС е приел неоснователност при изложени съображения, свързани с разпоредби на самия договор и конкретно неправомерно получените суми по него, усвоени такива и начините за налагане на финансови санкции за тези нередности и реализирането им. С оглед изброените разпоредби от сключения договор, съответстващи и на националното ни законодателство БАС е приел, че искът е допустим. БАС се е позовал на разпоредбите на чл.3 ал.7 т.6 ЗНАП, съгласно която Агенцията събира частните държавни вземания на управляващите органи на оперативни програми и държавни органи, администриращи средствата от европейски фондове за недължимо платените и надплатените суми, както и на неправомерно получените или неправомерно усвоените средства по проекти, финансирани от Кохезионния фонд на ЕС, Европейските земеделски фондове и Европейския фонд за рибарство, Инструменти Шенген и преходния финансов инструмент, вкл. от свързаното с тях национално съфинансиране, които възникват въз основа на договор. Позовал се е чл.163 ал.2 ДОПК, както и на §10 ал.3 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, съгласно която разпоредба всички наложени финансови корекции, за които не са образувани съдебни искови производства подлежат на изпълнение по реда на ДОПК като публични вземания. Предвид обстоятелството, че в случая съдебното производство е инициирано преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ, то заповедното, както и исковото производство следва да се развият по реда на ГПК. Изложени са съображения за допуснатите нередности по ЗОП във връзка с изискванията към участниците в търга, както и че е неоснователно възражението за погасяване по давност на вземането за финансова корекция, с оглед предвидената възможност в договора одитният орган да извършва проверки и след приключване на проекта в срок от 5 години, от което следва и правото му да установи несъответствия и нередности. БАС се е позовал на чл.3 §1 ал.1 от Регламент /ЕО, Евроатом/ № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г., на чл.68 ал.7 от Общите условия за сключване на ДБФП и изготвения доклад на ИА на ОСЕС през 2012 г. – 18.12.2012 г. за констатираните нередности при провеждане на процедурите за възлагане на обществените поръчки, предмет на процесните договори, в който са дадени препоръки за налагане на финансови корекции. Такива са установени от НАП с АУЧДВ от 01.11.2013 г., а заповедното производство е инициирано през 2015 г., с оглед на което давностният срок за търсене на главното и акцесорното вземане не е изтекъл.
Съгласно указанията в ТР № 1/2010 г. на ОСГТК на ВКС материалноправният или процесуалноправният въпрос /чл.280 ал.1 ГПК/ трябва да е от значение за изхода по конкретното делото, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства. В настоящия случай въпросите на касатора в изложението му се свеждат по същество до въпроса за допустимостта на установителен иск по чл.422 ГПК за акцесорно вземане /1-ви въпрос/ при условие, че не е обективно съединен с иск за главното вземане, което е спорно и не е установено с влязъл в сила административен акт и като не е предявен иск за главното вземане как може да се изследва основанието за акцесорното вземане. Формулираните въпросите в точка 2, 3 и 4 в изложението са свързани все с твърдяната от касатора недопустимост на акцесорния иск, характера на главното вземане и финансовата корекция, спира ли да тече давността за главното вземане и какви са давностните срокове за него при това положение.
Така формулираните множество въпроси, свеждащи се до твърдяна недопустимост на решението, свързана с недопустимост на предявения иск за акцесорно вземане са във връзка със спора, но не е налице сочената недопустимост, за която ВКС следи служебно /т.1 от ТР № 1/2010 г. на ОСГТК на ВКС/, нито очевидна неправилност по смисъла на чл.280 ал.2 ГПК. За да се приеме очевидна неправилност въззивният акт следва да страда от особено тежък порок, който може да бъде констатиран от касационната инстанция, без извършване на присъщата на същинския касационен контрол проверка за законосъобразност и обоснованост на решаващите правни изводи на въззивния съд, какъвто по настоящото дело не е налице. Постановеното от БАС решение е по предявен установителен, а не осъдителен иск и е в съответствие с приетото в т.4а от ТР № 4/2013 г. на ОСГТК на ВКС, съгласно което са налице основание за издаване на заповед за незабавно изпълнение по чл.417 ГПК и за акцесорни вземания. В случая е предявен установителен иск по чл.422 ГПК именно за акцесорно вземане, за което е издадена заповед за незабавно изпълнение по ч.гр.д. № 104/2015 г. на РС Царево, поради което постановеното решение на БАС по този установителен иск е допустимо.
С оглед на изложеното, настоящият състав на ВКС счита, че касационната жалба не попада в приложното поле на чл.280 ал.1 и ал.2 ГПК и не следва да се допуска касационно обжалване по нея на решението на БАС.
На основание чл.78 ал.8 ГПК касаторът следва да заплати на ответника Национална агенция за приходите сумата 450 лв. юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция.
Мотивиран от горното и на основание чл.288 ГПК, съдът:
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 57/12.07.2018 г. на Бургаски апелативен съд, търговско отделение по в.т.д. № 111/2018 г.
ОСЪЖДА Община Приморско да заплати на Национална агенция за приходите сумата 450 лв. /четиристотин и петдесет лева/ юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.