1
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 709
С., 02,10,2015 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, състав на І т.о. в закрито заседание на тридесети септември през две хиляди и петнадесета година в състав:
Председател: Дария Проданова
Членове: Е. Марков
Ирина П.
като изслуша докладваното от съдията П. т.д. № 3647 по описа за 2014 год. за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационната жалба на ответната страна [община] против Решение № 232 от 04.08.2014г. по в.т.д.№ 321/2014г. на Варненския АС, ТО, 3 състав, с което е потвърдено решението по т.д.№ 94/2013г. на Добричкия ОС за осъждането на общината да заплати на основание чл.55 ЗЗД на [фирма], [населено място], общ.Б. сумата 28 739.52лв.- внесена гаранция по прекратен договор № 112/31.03.2009г., ведно със законната лихва.Предмет на жалбата е и същото решение, с което след отмяна на решението на ОС за отхвърляне на иска с правно основание чл.86 ЗЗД, е постановено друго за осъждането на общината да заплати и сумата 304.27лв.-обезщетение за забава върху главницата за периода 12.03.2013-18.03.2013г.
В касационната жалба се поддържа наличието на всички касационни основания по т.3 на чл.281 ГПК. Искането е за отмяна на решението и отхвърлянето на иска, тъй като общината има законно основание за задържане на гаранцията-за да се удовлетвори за причинените вреди от неизпълнението на договора /обществената поръчка с предмет сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци и поддържане на чистотата в посочени обекти/ от страна на изпълнителя.
В изложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК е поставен материалноправният въпрос, по който се иска допускане на касационното обжалване: Дължи ли се възстановяване на гаранция за изпълнение на договор, възложен по реда на ЗОП, на изпълнител, който е развалил предсрочно договора поради твърдяно несвоевременно изпълнение на финансовите задължения на възложителя, при едновременно некоректно, недобросъвестно изпълнение на задълженията от страна на същия, при неприети по съответния уговорен ред работи, при неизпълнение на задължение за обратно предаване на собствените на възложителя съдове за отпадъци, при липса на оценка на изпълнението по доклад, изготвен от контролиращите лица, които са предпоставки за пълно и точно изпълнение, само при установяването на които се дължи възстановяване на предоставената от изпълнителя гаранция за изпълнение. Т.е. при какви предпоставки се дължи възстановяване на гаранция за изпълнение, респ.нейното правомерно и законно задържане и усвояване. Отново се поддържа, че възложителят е имал право да усвои гаранцията в защита на своите интереси с цел да се удовлетвори от сумата по гаранцията за вредите от неизпълнението. Поддържа се допълнителната предпоставка на т.1 на чл.280,ал.1 ГПК противоречие с практиката на ВКС: Решение 46 по т.д.№ 583/2010г. на 2 т.о. с което било постановено, че основанието за заплащане на цената възниква при изпълнение на договора; с Решение № 19 по т.д.№ 474/2008г. на 1 т.о. / цитирано в смисъл, че приемането на работата може да се презюмира само ако тя е извършена съобразно договора/. Същевременно се поддържа и основанието по т.2 на чл.280,ал.1 ГПК, обосновано с Решение № 94 по гр.д.№ 88/2013г. на ХОС, Решение № 117 по в.т.д.№ 14/2012г. на Пловдивския АС, Решение № 97 по т.д.№ 167/2011г. на ОС Пазарджик. Паралелно се поддържа и основанието по т.3 на чл.280,ал.1 ГПК.
В писмен отговор ищецът [фирма], [населено място], общ.Б. оспорва наличието на предпоставките за допускане на обжалването и основателността на касационната жалба. Претендира заплащане на разноските.
Въззивната инстанция е съобразила, че ищецът е основал претенцията си за връщане на внесената на основание чл.59 ЗОП и чл.25 от договор № 112 от 31.03.2009г. с предмет сметосъбиране, сметопочистване, сметоизвозване и поддържане на чистотата на териториите за обществено ползване в селата К., Оброчище, Р. и Ц. в [община] със срок на действие до 31.03.2013г. на твърдението си, че поради виновно системно неизпълнение на задълженията на възложителя-неплащане на възнаграждението и дължими към 31.12.2012г. 95 267лв., с писмо от 06.02.2013г. отправил писмено предизвестие за прекратяване на договора с предоставен едномесечен срок за изпълнение; след изтичане на срока на предизвестието-прекратил договора на основание чл.60.1 във вр. с чл.8, считано от 06.03.2013г. Обсъдени са възраженията на ответника в писмения отговор на исковата молба-неизпълнение на задължения на ищеца, установени в протокол на комисия от 07.03.2013г., за периодите: м.август 2010 г. до м.февруари 2013 г. отчетена работа, която не е била извършена, в размер на 7 128 лв.; за м.април и м.септември 2012 г. отчетена дезинфекция на съдовете за две години, която не е била извършена; липса на доказателства за извършена работа /извозени отпадъци/ за м.август и декември 2012 г. Съобразено е съдържанието на сключения между страните договор с приета приложима правна регламентация по чл.258 и сл. ЗЗД. Мотивирано е, че съгласно чл. 59 ЗОП връщането на гаранцията се дължи при условията, уговорени в съответния договор и са обсъдени залегналите в конкретния такъв правила за връщане на внесената от ищеца гаранция за добро изпълнение в размер на 28 739.52лв. Констатирано е, че връщане се дължи и при безвиновно прекратяване на договора, а при виновно неизпълнение на задълженията от страна на изпълнителя, довело до прекратяване на договора, възложителят има право да задържи целия размер на гаранцията; допуснатите от изпълнителя нарушения в изпълнението на договора могат да се установяват с протокол от комисия, назначена от кмета на общината или населеното място, които се отстраняват за сметка на изпълнителя в посочен от комисията срок; задържане на гаранцията е уговорено и при прекратяване на договора по вина на изпълнителя при системно нарушение от негова страна на клаузите на договора. От фактическа страна и на база подробен анализ на доказателствата, включително и чрез потвърденото от общината задължение, е прието, че към 31.12.2012 г. и до момента на прекратяване на договора, не са били заплатени своевременно възнагражденията по фактури за м. септември, октомври, ноември, декември на стойност 95 267.28 лв., което е мотивирало извода, че възложителят е бил в системно неизпълнение на задълженията си по договора за заплащане на дължимото възнаграждение в уговорените срокове, което е основание за прекратяване на договора по чл.60.1. – с едномесечно предизвестие, каквото е изпратено до ответника на 06.02.2013г. и връчено на същата дата. Обосновано е, че че изпълнителят е бил изправна страна и е имал правото да развали договора по предвидения от страните ред: от сключването на договора и в хода на изпълнението му до края на 2012 г. възложителят не е отправил никакви забележки към работата; първите констатации на представител на ответника за допуснати нарушения в изпълнението датират едва от м.януари 2013 г. и са досежно работата за м. декември. Така е обосновано, че облигационната връзка е надлежно прекратена по вина на възложителя и след прекратяването действието на договора се дължи връщане на дадената по него гаранция, като не са налице предвидените в договора и сочени от ответника основания за усвояването й от страна на общината като обезщетение за вреди. Този извод е аргументиран със становището, че неблагоприятните последици от неизпълнението, за които изпълнителят отговаря, не могат да се формират на база последваща преценка на възложителя, че договорената, отчетена, приета, фактурирана и заплатена от него работа не е изпълнена, а несъответствието относно обема на извършената работа е следвало да бъде констатирано съобразно реда, предвиден в договора, при ежемесечното й отчитане с двустранни протоколи от представители на страните. Обсъдено е, че неизпълнението на работата в соченото от изпълнителя количествено отношение, е основание за намаляване на дължимото възнаграждение, доколкото последното е функция на конкретни количествени показатели на изработеното и в този смисъл разликата между отчетената и реално извършена като обем дейност е относима към размера на насрещната престация и стои извън предметния обхват на гаранцията. Счетено е, че съобразно законовата /чл.59 ЗОП/ и договорната й регламентация тя обезпечава качественото и срочно изпълнение на задълженията на ищеца, проявява характеристиките на договорна неустойка с присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции, като при прекратяване на договора поради виновно неизпълнение от страна на изпълнителя се задържа изцяло от възложителя /без да се доказват вреди/, а в останалите случаи служи за обезщетяване на вредите от договорното неизпълнение по смисъла на чл.82 ЗЗД, подлежащи на установяване на общо основание. Прието е, че неправилната преценка на възложителя относно количеството на приетата от него работа, която той текущо контролира, сочи на неизпълнение на неговите правомощия по договора и че случая, че вредата би могла да бъде избегната, при проявяване на дължимата грижа по повод отчитането и приемането на работата от страна на ответника.
Становището на състава на ТК на ВКС, че не са налице предпоставките за допускане на касационното обжалване произтича на първо място от фактологично поставения въпрос, което изключва характеристиката му на правен. То й е некоректно заявен – формулиран е при предпоставки-обстоятелства, които изрично са приети от въззивната инстанция за недоказани и неустановени в процеса /едновременно некоректно, недобросъвестно изпълнение на задълженията от страна на същия, при неприети по съответния уговорен ред работи, при неизпълнение на задължение за обратно предаване на собствените на възложителя съдове за отпадъци, при липса на оценка на изпълнението по доклад, изготвен от контролиращите лица/. Сочените факти действително биха били основание за извод за неизпълнение на задълженията на изпълнителя по конкретния договор и биха обусловили друг извод относно правото на връщане/ респ.задържане на внесената гаранция за добро изпълнение, но само ако бъдат приети за установени, което е въпрос по правилността на решението при възприемане на установената по спора фактическа обстановка. Поставен в смисъл при какви предпоставки се дължи връщане на гаранцията, внесена по реда на чл.59 сл.ЗОП отговорът за въпроса също би бил подчинен на клаузите на конкретния договор, към който разпоредбата на закона /чл.63,ал.1 ЗОП/ изрично препраща при уреждането на условията за възстановяването й. Изводът е, че касаторът не обосновава наличието на общата предпоставка за допускане на касационното обжалване разбирана като конкретен и специфичен правен въпрос относим към правните, а не към фактическите изводи на въззивната инстанция. Само за пълнота следва да се отбележи и отсъствието на допълнителните предпоставки, на които касаторът се позовава. Постановените по реда на чл.290 ГПК съдебни решения са по други правни въпроси, препращането към тях е формално. Основаването на предпоставката по т.1 на чл.280,ал.1 ГПК изключва едновременното съществуване на основанието по т.3. Не е налице и това по т.2 на чл.280,ал.1 ГПК, тъй като различният резултат в крайните изводи на съдилищата в сочените решения е предпоставено от различни факти, а не представлява противоречиво разрешен правен въпрос по приложение на една и съща правна норма.
Касаторът следва да заплати поисканите в отговора на насрещната страна разноски-сумата 1 050лв. по представен договор за правна защита и съдействие от 10.10.2014г., в който е отразено плащането й в брой и представен списък по чл.80 ГПК.
Поради изложеното, Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо т.о.
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на Решение № 232 от 04.08.2014г. по в.т.д.№ 321/2014г. на Варненския АС, ТО, 3 състав.
Осъжда [община] да заплати на [фирма], [населено място], общ.Б. сумата 1 050лв. /хиляда и петдесет лева/ разноски за настоящото производство.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: