О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 188
С., 04.03. 2013 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, състав на І т.о. в закрито заседание на осемнадесети февруари през две хиляди и тринадесета година в състав:
Председател: Дария Проданова
Членове: Емил Марков
Ирина Петрова
като изслуша докладваното от съдията Петрова т.д. № 945 по описа за 2012 год. за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационната жалба на ответника [фирма], [населено място] срещу Решение № 124 от 09.05.2012г. по гр.д. № 128/2012г. на Апелативен съд Велико Т..
С него е отменено решението на ОС Габрово постановено по гр.д.№ 48/2011г. и вместо него е постановено друго, с което касаторът е осъден да заплати на [община] на основание чл.92 ЗЗД сумата 19 842.55лв., ведно със законната лихва от 06.04.2011г.
В касационната жалба се поддържа искане за отмяна на решението като неправилно-постановено в нарушение на материалния закон и необосновано и постановяване на друго за отхвърлянето на иска. Претендира се заплащането на разноски.
В приложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК се сочи, че изводите на въззивния съд са обусловени от произнасянето му по материалноправните въпроси – при наличие на задължение на възложител по един двустранен договор за извършване на междинни плащания с определени падежи, представлява ли неизпълнението на тези задължения „недаване на необходимото съдействие от кредитора”, по смисъла на чл.95, предложение второ ЗЗД; В какво съотношение се намират разпоредбите на чл.90 ЗЗД и чл.95 ЗЗД- при липса на направено от длъжника възражение за неизпълнен договор по чл.90 ЗЗД, изключено ли е правото му да се позове на забава на кредитора по чл.95 ЗЗД, или двата материалноправни института са паралелно предоставени на длъжника и изцяло от неговата воля зависи кое от посочените права да упражни с цел защита на своя интерес.
Според касатора по посочените въпроси липсва трайно установена практика, те касаят точното приложение на закона и имат значение за развитието на правото, което обуславя наличието на предпоставките за допустимост на касационното обжалване в хипотезата на чл.280,ал.1,т.3 ГПК.
Значимостта на първия поставен материалноправен въпрос за спора с оглед изводите на въззивния съд, касаторът обосновава със становището си, че насрещното задължение на възложителя да извърши в срок дължимите междинни плащания и да осигури издаването на разрешение за строеж и за откриване на строителна площадка и даване на строителна линия, е дължимото съдействие на кредитора, защото тази престация е от значение и за изпълнение на задълженията на насрещната страна.
Относимостта на втория материалноправен въпрос за решаващите изхода на спора изводи на въззивния съд, касаторът свързва с възприетото в атакуваното решение, че изпълнителят по договора би могъл да се освободи от последиците на забавата си, ако упражни правото на възражение за неизпълнен договор по чл.90 ЗЗД, то не е упражнено, а позоваването на чл.96 във вр. с чл.95 ЗЗД е неоснователно. Според касатора, след като съдът е приел, че изпълнителите биха се освободили от последиците на забавата си, ако бяха направили възражение за неизпълнен договор, то на по-голямо основание е следвало да приеме, че те следва да бъдат освободени от последиците на тази забава на основание чл.96 във вр. с чл.95 ЗЗД.
От насрещната страна- [община] е постъпил отговор срещу депозираната касационна жалба. Поддържа се, че повдигнатите от касатора въпроси не са обусловили изхода на делото и решението е постановено в съответствие с приложената към отговора създадена практика. Разноски по делото във връзка с представения договор за правна защита и съдействие, не са поискани.
Апелативният съд е приел, че между ищеца като възложител и касатора като изпълнител / като член на гражданско дружество, образувано с още две юридически лица-също ответници по спора/ е сключен договор за инженеринг от 16.06.2009г. с предмет технически проект и изпълнение на СМР при фиксиран краен срок за изпълнение 15.07.2009г. при начало на строителството – първия работен ден след подписване на Протокол за откриване на строителна площадка и даване на строителна линия и ниво /Протокол 2а/ и край на строителството-подписване на Протокол образец 15. Протокол 2а е издаден на 16.09.2009г., а Акт 15 на 18.08.2010г. По възражението на касатора [фирма], заявено в отговора на исковата молба за недължимост на неустойката, тъй като възложителят не е бил акуратен в изпълнението на задълженията си по договора: срокът за изпълнение е обусловен от откриването на строителната площадка и даване на строителна линия; не са изпълнени точно и задълженията за извършване на междинните плащания по Раздел ІV,т.1, предл. второ от договора, въззивният съд е посочил, че няма основание за извод за забава в издаването на протокол 2а, тъй като в договора не е фиксиран срок за съставянето му, а от друга страна, строителят не е представил линеен график за изпълнение, за да може да се приеме, че възложителят /кредиторът/ е причинил забавяне началото на строителството. Допълнително е аргументирано, че дори да е била налице забава на ищеца при съставянето на Протокол 2а, тя е отпаднала с издаването му и за ответниците отново е възникнало задължението да изпълнят в тримесечен срок, който не е спазен спрямо датата на издаването на протокол 2а и датата на съставяне на Акт 15.
Във връзка с възражението на касатора за недължмост на неустойката поради неточно изпълнение на възложителя за извършване на междинните плащания по Раздел ІV,т.1, предл. второ от договора, съдът е изложил мотиви, че Общината е изпълнила със забава задължението си за междинно плащане по Протокол 19 от 28.08.2009г. за установяване и заплащане на СМР на стойност 166 663.64лв., тъй като плащането е извършено на 26.11.2009г. и на 19.12.2009г. Изложил е мотиви, че за да се освободят от последиците на забавата, ответниците е следвало да направят възражение за неизпълнен договор по чл.90 ЗЗД, каквото касаторът не е направил. Само единият от изпълнителите – [фирма] се е позовал на неизпълнение на кредитора, но не е представил доказателства че е отправил възражение за неизпълнен договор. Допълнително е аргументирано, че дори да беше налице изявление –възражение по чл.90 ЗЗД, след момента на второто междинно плащане съответно на 26.11.2009г. и 19.12.2009г. – когато кредиторът е изпълнил своето задължение, е възникнало отново и задължението на изпълнителите да завършат обекта в договорения три месечен срок, като и в тази хипотеза е налице забава на ответниците, с оглед подписването на Акт 15 на 18.08.2010г.
При така формираните изводи на въззивния съд, не са налице основанията за допускане на касационното обжалване по поставените от касатора въпроси.
Първият поставен от касатора материалноправен въпрос е свързан и е относим само към изводите на въззивния съд по възражението на изпълнителя за неточно изпълнение на задължението на възложителя за междинно плащане във връзка с Протокол 19 от 28.08.2009г.
При формулировката на въпроса: при наличие на задължение на възложител по един двустранен договор за извършване на междинни плащания с определени падежи, представлява ли неизпълнението на тези задължения „недаване на необходимото съдействие от кредитора”, по смисъла на чл.95, предложение второ ЗЗД и аргументацията си към него, касаторът посочва „задължението” на кредитора, вместо релевантното за хипотезата на чл.95 и чл.96 ЗЗД бездействие за упражняване на права, липса на насрещно помощно поведение, липса на сътрудничество и неоказване на съдействие от кредитора за постигане изпълнението на договора. При наличие на задължение на кредитора, каквото визира касаторът /междинно плащане по договора, което е забавено/, възложителят би бил длъжник по отношение на собственото си задължение да плати възнаграждение. Липсата на соченото от касатора „съдействие” по своето естество е случай на забава на възложителя в качеството му на длъжник по насрещната престация. Именно в този аспект са изводите на съда, че задължението на общината за междинно плащане няма характер на съдействие за изпълнение в срок възложените СМР, поради което не може да се приеме, че изпълнителите са се освободили от последиците на своята забава, на основание чл.96 ЗЗД.
Така поставен принципно неправилно като правен въпрос, той не би могъл да попадне в приложното поле на посоченото от касатора допълнително основание по т.3 на чл.280,ал.1 ГПК. По него не би могла да бъде създадена съдебна практика, нито пък той има отношение към правилното прилагане на закона и към развитието на правото.
Не са налице предпоставките за допускане на касационно обжалване по поставения от касатора втори материалноправен въпрос: В какво съотношение се намират разпоредбите на чл.90 ЗЗД и чл.95 ЗЗД- при липса на направено от длъжника възражение за неизпълнен договор по чл.90 ЗЗД, изключено ли е правото му да се позове на забава на кредитора по чл.95 ЗЗД, или двата материалноправни института са паралелно предоставени на длъжника и изцяло от неговата воля зависи кое от посочените права да упражни с цел защита на своя интерес.
Този въпрос не е разрешен в обжалваното решение и изводите на въззивния съд не са обусловени от отговора на така поставения въпрос.
Въззивният съд не се е произнасял по съотношението на двата правни института, нито е мотивирал изводи за поредност или обусловеност при упражняването на възражението за едновременност на изпълнението по чл.90 ЗЗД и при позоваването на забавата на кредитора и последиците й-чл.96 във вр. с чл.95 ЗЗД. Изходът на спора по конкретното дело не е обусловен от становището на съда, че длъжникът не може да се позове на забава на кредитора по чл.95 ЗЗД и да се освободи от последиците на своята забава, ако не е направил възражение по чл.90 ЗЗД за неизпълнен договор.
Съдът е обсъдил направеното от касатора възражение по чл. 96 във вр. 95 ЗЗД и го е счел за неоснователно. Дружеството не е правило възражение за неизпълнен договор, поради което само на това основание, допускането на касационното обжалване по въпроса за упражняването на правото по чл.90 ЗЗД е безпредметно.
Не е налице и допълнителният критерий по чл.280,ал.1,т.3 ГПК- формираната съдебна практика ясно разграничава целите на двата института и предпоставките за упражняването на възражението за неизпълнен договор като защита срещу неизпълнението на кредитора и средство за осигуряване на реалното изпълнение, и освобождаването на длъжника от последиците на забавата при липса на съдействие и неупражняване права от кредитора, като израз на принципа на сътрудничеството в облигационните отношения.
Предвид на обстоятелството, че ответникът по касационната жалба не е направил искане за присъждане на разноски за настоящото производство, такива не му се следват.
Поради изложеното, Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо т.о.
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на Решение № 124 от 09.05.2012г. по гр.д. № 128/2012г. на Апелативен съд Велико Т..
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.