10
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 780
София, 12.10.2016 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, състав на І т.о. в закрито заседание на пети октомври през две хиляди и шестнадесета година в състав:
Председател: Дария Проданова
Членове: Емил Марков
Ирина Петрова
като изслуша докладваното от съдията Петрова т.д. № 703 по описа за 2016 год. за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационната жалба на двете страни по спора – ищеца М. и [фирма], [населено място] против Решение № 2087 от 30.10.2015г. по в.т.д.№ 3207/2014г. на САС, ТО, 3 състав, с което е потвърдено решението по гр.д.№ 2701/2012г. на СГС, ГО, 2 състав. Първоинстанционният съд е осъдил на основание чл.55,ал.1 предл.първо ЗЗД [фирма] да заплати на МП сумата 2 160 000лв. – аванс, платен в качеството му на изпълнител по договор от 29.12.2008г. за предпроектни проучвания, проектиране, изграждане и пускане в експлоатация на Съдебна палата [населено място], ведно със законната лихва от 20.02.2012г.. Отхвърлил е иска за разликата до пълния предявен размер 3 120 000лв. като погасен чрез прихващане със сумата /960 000лв./, с която изпълнителят се е обеднил.
Ищецът обжалва решението за потвърждаване отхвърлянето на иска на основанията по чл.281,т.3 ГПК. Поддържа, че неправилно е уважено възражението за прихващане с насрещно вземане на ответника по чл.59 ЗЗД за изготвяне на предпроектни проучвания и работен проект, без да са налице предпоставките на чл.103 ЗЗД. Позовава се на неправилно приложение на разпоредбата на чл.162 ГПК, на която съдът се е основал, за да приеме стойността, необходима за преработката на предадените проекти, които е счел, че могат да бъдат ползвани от министерството. Възразява, че дадените от съда указания за разпределяне на доказателствената тежест са били, че ответникът следва да установи, че е изпълнил свое насрещно задължение по договора, от което изпълнение ищецът да се е обогатил, а ответникът е посочил и събраните доказателства са, че изготвянето на проекта е било възложено на трето лице – т.е. извън обхвата на проведената процедура по възлагане на обществена поръчка, спечелена от ответника при условията, че няма да ползва подизпълнители.
В изложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК се иска допускане на обжалването по въпросите: 1/ Има ли въззивният съд правомощие да постанови решението си въз основа на приети за установени факти, които не са включени като подлежащи на доказване в изготвения доклад по чл.146 ГПК, в случаите, когато във въззивната жалба не са наведени доводи за допуснати нарушения на първоинстанционния съд във връзка с доклада. Посочва се, че дадените на ответника указания във връзка направеното възражение за прихващане са били, че в негова тежест е да докаже, че е изпълнил свое задължение по договора, а ответникът посочил и събраните доказателства са, че е възложил изготвянето на проектната и предпроектна документация на трето лице. Поради непредставяне на доказателства в указания от съда смисъл, т.е. при несъответствие с указаното в доклада, САС неправилно приел възражението за доказано.
2/ Ако намери, че са налице допуснати от първоинстанционния съд процесуални нарушения във връзка с доклада, дължи ли въззивният даване на указания за предприемане на процесуални действия, свързани с констатираната неточност на доклада и дадените с него указания. Поддържа се, че въззивната жалба на ответника не е съдържала оплакване за допуснати от СГС нарушения във връзка с доклада, а въззивният съд се произнесъл въз основа на обстоятелства извън подлежащите на установяване. И по двата въпроса допълнителната предпоставка е по т.1 на чл.280,ал.1 ГПК – противоречие на обжалваното решение с ТР №1/2013г. на ОСГТК на ВКС. 3/ При договор за инженеринг /проектиране на СМР/, който по своята същност е договор за изработка, как следва да се определи стойността на изработения проект, при положение, че отделни негови части не отговарят на Наредба № 4/21.05.2001г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти. Приложимо ли е правилото на чл.267,изр.второ ЗЗД – ако една част от работата е изпълнена и може да бъде полезна за поръчващия, изпълнителят има право на съответната част от уговореното възнаграждение. Ако е приложимо, как ще се определи коя част от проекта би била полезна, при положение, че за издаване на разрешение за строеж, е необходимо изработеният проект да отговаря изцяло на правилата на чл.148,ал.4 ЗУТ и разрешението за строеж се издава на възложителя въз основа на одобрен технически или инвестиционен проект. Допълнителната предпоставка е посочена по т.3 на чл.280,ал.1 ГПК.
С касационната жалба на ответника се иска отмяна на решението в частта за уважаването на иска като неправилно на основанията по чл.283,т.1 ГПК. Поддържа, че съдът е следвало да приложи нормата на чл.122и, ал.3 ЗОП и да прекрати производството по делото поради неспазването на визирания в нея срок за предявяване на иска. Позовава се на съществено нарушение на процесуалните правила поради отказа на съдилищата да допуснат възможността ответникът да допълни предмета на насрещното си възражение за прихващане по реда на чл.371,респ. чл.133 ГПК. Счита извода на САС за нищожност на договора за изработка поради неспазване на предвидената процедура по ЗОП за неправилен и поддържа, че законосъобразно той е бил сключен по реда на Наредбата за възлагане на специални обществени поръчки. Изразява несъгласие с размера на приетото за установено негово насрещно вземане, като счита, че то е доказано и следва да бъде уважено за 3 210 000лв.
В изложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК се иска допускане на обжалването по въпроса 1/ Изтекъл ли е преклузивният срок по чл.122и, ал.3 ЗОП /ДВ бр.24/2004 –отм./ към датата на завеждането на исковата молба и притежава ли ищецът право да сезира съда с претенцията си, основана на нищожност на процесния договор, който счита че е следвало да бъде сключен по реда за възлагане на обществена поръчка по този закон. Позовава се на допълнителната предпоставка по т.2 и т.3 на чл.280 ГПК.2/ В случаите на увеличаване на иска след подаване на отговор на исковата молба, има ли възможност ответникът да допълни предмета на насрещното си възражение за прихващане по реда на чл.371,респ.чл.133 ГПК при допълнителната предпоставка на т.3 на чл.280,ал.1 ГПК. 3/ При положение, че първоинстанционният съд е разгледал спора по общия ред и при липсващо възражение по чл.369 ГПК, следва ли въззивният съд при проверка на процесуалните нарушения, посочени във въззивната жалба да прилага и проверява правилата на глава 32 ГПК или е задължен да провери само спазването на правилата на глава 13 ГПК при предпоставката на т.3 на чл.280,ал.1 ГПК. 4/В случаите по чл.6,ал.2, предл. второ от Наредбата за възлагане на специалните обществени поръчки, следва ли да се преценяват и вземат предвид становища, различни от тези на компетентния орган по смисъла на тази разпоредба при същата допълнителна предпоставка. Посочва се, че при наличие на положително становище от Д., който е органът, компетентен да даде становище относно нуждата от специални мерки за сигурност и необходимост от прилагане на процедурата по НВСОП, САС е преценявал становище на служител на министерството, който не е орган, имащ възможност да даде компетентно мнение. 5/ В случаите на приложение на чл.59 ЗЗД, обогатилият следва ли да върне само реално извършените от обеднелия разходи или също е длъжен да го обезщети и за размера на поетите задължения по повод на същия правопораждащ това правоотношение юридически факт при допълнителната предпоставка на чл.280,ал.1,т.1 ГПК – противоречие на обжалваното решение с т.4 ППВС 1/28.05.1979г. Твърдението е, че САС е тълкувал стеснително израза „до размера на обедняването“, включвайки само извършените от дружеството разходи /платената сума 960 000лв./, но не и поетото задължение за плащане на сумата 1 751 132 лв. по силата на споразумението с [фирма] – третото лице, изготвило проектите по възлагане от ответника.
В писмени отговори по чл.287 ГПК [фирма] и МП оспорват наличието на предпоставките за допускане на обжалването по искането на насрещната страна и основателността на жалбата й.
За да се произнесе, съставът на ВКС съобрази следното:
Съдилищата са сезирани с исковата молба на МП, с която се претендира осъждането на [фирма] да възстанови заплатения по силата на договор за обществена поръчка, сключена по реда на Наредбата за възлагане на специални обществени поръчки, с предмет: предпроектни проучвания, проектиране и пускане в експлоатация на Съдебна палата [населено място], платен в деня на подписването му – 29.12.2008г., изпълнителен аванс от 3 120 000 лв., поради нищожност на договора като сключен след провеждане на процедура по възлагане на специална обществена поръчка по реда на НВСОП, вместо по реда на приложимия ЗОП. Твърдението е, че не са били налице условията за провеждане на специална обществена поръчка, тъй като експерт по сигурността е дал становище, че такава процедура не е била необходима; нищожността е обоснована и с твърдение за неосигуряване на необходимия финансов ресурс за обезпечаване изпълнението му, т.е. в нарушение на чл.36,ал.2 ЗУДБ. Бил е предявен и евентуален иск за прогласяване нищожност на приети изменения в съдържанието на договора.
Въззивната инстанция е приела за безспорно сключването на договора по реда на възлагане на специална обществена поръчка чрез конкурс по документи, независимо от наличието на становище на служител по сигурността на МП, че възлагането на инженеринговата задача не следва да бъде реализирано по реда на НВСОП, тъй като не се налага спазване на специални мерки за сигурност /в предмета на обществената поръчка не се съдържала класифицирана информация по смисъла на ЗЗКИ и не било необходимо предприемането на мерки за изграждане на информационна система или мрежа за работа с КИ, а сертифицирането на такава може да се извърши след въвеждането на обекта в експлоатация/. За безспорно е прието и превеждането на аванса на класирания на първо място изпълнител „В.“. Счела е за основателен довода на ищеца за нищожност на договора поради провеждане на процедура за възлагане по специалния ред без да са налице законовоустановените предпоставки за това – наличие на мотивирано писмено становище от служителя по сигурността на информацията, съгласно изискванията на чл.6,ал.2 от Наредбата, което е опорочило процедурата по откриването й и избора на изпълнител. Приела е за неоснователен довода на ответника за недопустимост на иска поради предявяването му след изтичането на процесуално преклузивния срок по чл.122и, ал.3 ЗОП. Счела е, че разпоредбата няма действие по отношение на заварени правоотношения – спрямо договори, сключени преди влизане в сила на ЗИДЗОП /ДВ бр.52 от 2010г./, а само действие занапред. Мотивирала е, че наличието на недействителност следва да се преценява съобразно нормативната уредба, действала към момента на сключване на договора, а специалните основания за недействителност на договора за обществена поръчка по чл.42б са въведени с пар.16 от ЗИДЗОП ДВ бр.52/09.07.2010г., а с пар.47 на същия е приета нормата на чл.122и,ал.3, установяваща преклузивни срокове за установяване на нищожността по исков ред в отклонение от общия режим на нищожността по ЗЗД. Предвид констатираната нищожност на договора е прието, че сумата от 3 120 000лв. е платена при начална липса на основание, поради което ответникът дължи връщането й. Разгледано е заявеното от ответника възражение за прихващане и са изложени съображения по довода на ищеца за недопустимостта му. Мотивирано е, че за разлика от материалното изявление за прихващане по чл.103 – чл.105 от ЗЗД, нормата на чл. 298,ал. 4 ГПК регламентира института на съдебното прихващане с неликвидно вземане, като средство за защита на ответника срещу иска, в който случай активното по компенсацията вземане, предмет на заявеното като евентуално възражение за прихващане, придобива качеството ликвидност с решението по делото, доколкото по силата на закона е включено в обективните предели на силата на пресъдено нещо на постановеното по делото решение; поради това погасителният ефект на съдебното прихващане настъпва с влизане в сила на съдебното решение, с което е установено активното по прихващането вземане.
По спорния между страните въпрос за предмета на възражението за прихващане /активните по компенсацията вземания/, които ответникът е предявил с него, е изложено, че дружеството е следвало с отговора на исковата молба да релевира и възражението си за прихващане с насрещните вземания на ищеца, и посоченото от него обхваща “сумата на разходите, които е направил за изпълнение на предпроектни проучвания и изработване на работен проект, заплатени на [фирма], на когото е възложил изработването им, до размера на първоначално заявения като частичен иск за сумата от 312 000лв.“ Прието е, че предявени за компенсация са изрично посочени от ответника вземания за неоснователно обогатяване, представляващи единствено направени от дружеството разноски за изпълнение на предпроектните проучвания и работен проект, т.е. въведено в предмета на делото е неоснователното обогатяване на ищеца, произтичащо от спестените му разходи за изготвяне на предпроектни проучвания и работен проект, в размер на средствата, заплатени на третото лице за тяхното изпълнение; че предмет на възражението не са други спестени на ищеца разходи за извършване на други видове работи в изпълнение на нищожния договор, от които ищецът се е възползвал. Посочено е, че при увеличение на иска е допустимо реципрочно увеличение по размер на вече предявените насрещни вземания, но не и предявяването на възражение за прихващане с нови такива, които не са били предмет на компенсаторното изявление на ответника. Обсъдено е, че при допуснатото увеличение на иска в съдебно заседание на 25.01.2013г. процесуалният представител на ответника е заявил, че увеличава възражението до увеличения размер, но не е посочил други конкретни насрещни вземания към ищеца, различни от вече частично предявените чрез възражението, направено с отговора на исковата молба, както и че с молбата от 08.02.2013г. са били представени само писмени доказателства, без тя да съдържа твърдения за направени от ответника други разходи във връзка с изпълнението на отделни видове работи, с чието спестяване ищецът неоснователно да се е обогатил. Посочено е, че ако при допуснатото увеличение на иска по размер, в конкретния случай ответникът твърди, че в хода на производството е заявил възражение за прихващане с всички разходи, които е направил за изпълнение на възложените му с нищожния договор работи до увеличения размер на иска, по същество това не представлява увеличение на вече заявеното в срока за отговор възражение, а ново възражение за прихващане с вземания, които до тогава не са били предмет на делото, а приемането за разглеждане на възражение за прихващане с такива вземания след срока за отговор е недопустимо, тъй като не са налице визираните в чл.371 от ГПК отрицателни процесуални предпоставки. По отношение на размера, в който следва да бъде уважено заявеното за прихващане вземане на ответника, е съобразена установената платена на [фирма] сума за предпроектно проучване – 960 000лв. Счетено е, че предвид нищожността на договора от 29.12.2008г. като изначално непораждащ правни последици, не е валидно и поетото от изпълнителя задължение да не предлага на подизпълнител изпълнението на част от дейностите, включени в предметния обхват на обществената поръчка; посочено е, че с оглед заявеното от ответника възражение за прихващане е ирелевантно дали е изпълнил работите си чрез собствен персонал, а от значение е дали те са годни за използване по предназначението им и дали ищецът се е обогатил със спестените за това разходи, съответно дали ответникът е обеднял с разноските за изпълнението им. Въз основа на заключението на съдебно техническата експертиза е прието за установено, че работите съответстват на архитектурно-строителните и градоустройствени нормативи и стандарти, доколкото идейният проект е одобрен и съгласуван от всички инстанции и въз основа на това е издадено строително разрешение като инвестиционният проект във фаза „работен проект” няма отклонения от одобрения инвестиционен идеен проект. Акцентирано е, че работите са били приети от възложителя М. без възражения за недостатъци, с което е обоснована основателността на възражението за прихващане с насрещното вземане на ответника за разходите, които е направил за тези работи, заплатени на [фирма] – т.е. до размер на сумата 960 000лв.
По искането на ищеца за допускане на обжалването:
При заявено от ответника възражение за прихващане с вземанията му, произтичащи от твърдения, че „в изпълнение на договора е възложил изготвянето на предпроектни проучвания и работен проект, за което са заплатени суми на трето лице“, съдът в доклада е разпределил доказателствената тежест за ответника: установяване, че е „изпълнил свое задължение по договора, от което изпълнение ищецът да се е обогатил, т.е. ответникът да е изготвил твърдяната от него предпроектна и проектна документация и да я е предал на ищеца, за което ответникът да е заплатил определена сума“. Следователно, отсъства твърдяното от ищеца несъответствие между твърденията на ответника и разпределеното в негова тежест доказателствено задължение, което съдилищата са приели за изпълнено. Дори да би било налице несъответствие между твърдяни факти и посочените в доклада на съда като подлежащи на доказване, то това обстоятелство би било в ущърб на страната, която ги е твърдяла, тъй като тя би била лишена от дължимите указания по чл.146,ал.1,т.5 ГПК, от което произтича и неоснователността за допускане на обжалването по първите два въпроса, поставени в изложението на министерството. Поради обективното им несъобразяване с данните по делото, те са неотносими и към процесуалните действия на въззивната инстанция и не са обусловили изхода на спора. Поради неточната интерпретация от страна на касатора-ищец на заявеното от ответника в отговора на исковата молба възражение за прихващане и дадените от съда указания по разпределение на доказателствената тежест за установяването му, изключено е и наличието на въведената допълнителна предпоставка за допускане на обжалването.
Третият въпрос няма характеристиката на правен, тъй като е предпоставен от факти, които касаторът счита за установени. Несъгласието с изводите на САС, че проектите са годни за използване според предназначението им и че са приети от представител на МП с приемно-предавателен протокол от 15.09.2009г. без възражение, не може да послужи като обща предпоставка за допускане на обжалването. Необоснована и неаргументирана е и допълнителната предпоставка, която формално е посочена по т.3 на чл.280,ал.1 ГПК.
По искането на ответната страна за допускане на обжалването:
Неоснователността за допускане на обжалването по първия поставен в изложението въпрос следва на първо място от липсата му на характеристика на правен. Освен, че е казуистичен, той е и ирелевантен за спора поради следното: Съдилищата са били сезирани и са се произнесли по иск, който според въведените с разпоредбата на чл.41б /от отменения през 2016г., но приложим за спора ЗОП/ основания за недействителност на договора попада в това по т.1 на ал.1 – сключен „без процедура за възлагане на обществена поръчка, въпреки наличието на основания за провеждането й“. Тази хипотеза за недействителност на договора обаче е въведена, приета с ДВ бр.93/2011г., в сила от 26.02.2012г. като нова първа алинея на разпоредбата. Следователно, въпросът за спазване на преклузивния срок за предявяване на иск за недействителност / за спазването на двумесечния преклузивен срок по чл.122и,ал.3 от публикуване на информацията за сключване, респ. от узнаването, който е въведен с разпоредбата, приета ДВ бр.52/2010г./ на основанието по чл.41,ал.1т.1 ЗОП преди влизане в сила 26.02.2012г. на тази материалноправна разпоредба, не би могъл да стои. В настоящия случай искът е предявен на 20.02.2012г.
Неоснователността за допускане на касационното обжалване по втория процесуалноправен въпрос следва от обстоятелството, че въззивната инстанция изрично е посочила, че след допуснатото увеличение на иска в първото по делото съдебно заседание, на ответника е била дадена възможност съобразно изявлението за увеличаване на размера на заявеното за прихващане вземане, да представи нови доказателства. Акцентирала е, че ответникът не е посочил нито в съдебното заседание, в което е увеличено по размер възражението за прихващане, нито с молбата от 08.02.2012г. /за представянето на която съдът е дал възможност и срок/ други конкретни насрещни вземания към ищеца, различни от вече частично предявените чрез възражението с отговора на исковата молба, а твърденията му за сторени други разходи във връзка с изпълнението на други дейности, с чието спестяване ищецът неоснователно да се е обогатил, а ответникът-обеднил /наемане на офис, изграждане на водомерна шахта, платени застраховки, платен ДДС, разходи за издаване на банкови гаранции и др./ са навеждани в хода на процеса, без да са ясно формулирани и при отсъствие на предпоставката по чл.371, предл. първо ГПК.
Необоснована, неаргументирана и неясна е относимостта на третия въпрос към обуславящите изхода на спора правни аргументи на въззивната инстанция, което изключва възможността за допускане на касационното обжалване по него.
Четвъртият въпрос е некоректно поставен, тъй като соченото от касатора становище на компетентния орган Д. е за „липса на възражение срещу предложените специални мерки от служителя на сигурността на информацията на МП“, при положение, че предложени специални мерки от този служител няма; че той е заявил и обстойно мотивирал, че прилагане на специални мерки за сигурност към процесната обществена поръчка не е било необходимо. Съдилищата подробно са анализирали като противоречиво, неясно и несъответстващо на заявеното от служителя на министерството становище в писмото на Д., което са приравнили на „липсващо” такова.
Въззивната инстанция не е излагала самостоятелни аргументи, относими към петия поставен от ответника въпрос. Независимо от това, въпросът е реторичен, тъй като сам касаторът посочва, че по реда на чл.59 ЗЗД подлежат на обезщетяване спестените от ищеца разходи, но до размера на обедняването на изпълнителя по нищожния договор; същевременно посочва, че не е заплатил, но е „поел задължение“ за плащане на 1 751 132 лв. по силата на споразумението с [фирма]. Поради това изключено е твърдяното противоречие с т.4 ППВС 1/28.05.1979г.
При отсъствие на надлежно формулиран правен въпрос – такъв с характеристиката, очертана в т.1 на ТР№ 1/19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС, за касационната инстанция не съществува задължение да извежда правния въпрос от значение за конкретното дело от твърденията на касаторите и от сочените факти и обстоятелства в касационните им жалби и твърденията за неправилност на решението.
Разноски не се присъждат.
Поради изложеното, Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо т.о.
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на Решение № 2087 от 30.10.2015г. по в.т.д.№ 3207/2014г. на САС, ТО, 3 състав.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: