5
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 528
София, 21.11. 2018 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, състав на І т.о. в закрито заседание на тридесети октомври през две хиляди и осемнадесета година в състав:
Председател: Дария Проданова
Членове: Емил Марков
Ирина Петрова
като изслуша докладваното от съдия Петрова т.д. № 1522 по описа за 2018 год. за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.288 ГПК, образувано по касационна жалба на ищеца „Водоснабдяване и канализация” ЕООД, [населено място] чрез управителя С. Николов срещу Решение № 29 от 24.01.2018г. по в.т.д.№ 554/2017г. на АС Пловдив ТО, 3 състав в частта за отмяна на първоинстанционното решение за уважаването на иска за разликата над 6 989.49лв. до 64 609.16лв. представляваща неплатени задължения за предоставени на ответника „Захарен комбинат Пловдив”АД услуги по отвеждане и пречистване на отпадни води ІІ и ІІІ категория за периода 01.06.2010г.-13.01.2012г. и постановяване на друго за отхвърляне на иска за сумата 57 619.67лв.
Искането е за отмяна на решението като неправилно и уважаване на иска в предявения размер. Твърдението е, че съставът на апелативния съд не възприел доводите за липса на доказателства за упражнено от ответника право по чл.34,ал.1 ОУ за предоставяне на ВиК услуги на потребителите от ВиК оператор [населено място] /възражения срещу определената дължима сума за използвани В и К услуги могат да се правят писмено пред оператора в тридесетдневния срок за плащане по фактурата/ в какъвто смисъл е и разпоредбата на чл.40,ал.2 от Наредба №4 от 14.09.2004г. за условията и реда за присъединяване на потребителите и за ползване на водоснабдителните и канализационните системи, издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството. Според касатора неупражняването на това право от клиента има за последица дължимост на фактурираните услуги, а фактът на осчетоводяването на фактурите доказва изискуемостта на вземането. Твърди се, че ответникът е бил уведомен за отчетената от оператора степен на замърсеност на отпадъчните му води, съобразно която е фактурирана услугата за пречистване. Изразява несъгласие с изводите на САС относно приложимост на правилата на договора за изработка към специфичната услуга пречистване на отпадъчни води, както и относно констатациите за неустановеност на начина, мястото и времето на вземане на пробите за изследване на степента на замърсеност.
В изложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК се иска допускане на обжалването „във връзка с изложеното в жалба липса на възражение от страна на абоната на ВиК оператор във връзка с издадена фактура за В и К услуги на основание чл.34,ал.1 ОУ на оператора и по чл.40,ал.2 Наредба №4/2004г. на МРРБ и противоречивото разрешаване на този въпрос от съдилищата. Цитирани са съдебни актове на окръжни съдилища, в които според касатора някои от съдилищата приемат, че при липса на възражение, сумите са дължими, а в други актове е прието, че такова възражение може да се прави във висящ процес. Посочва се и решение по т.д.№ 4073/2013г. на 2 т.о. на ВКС. Поддържа се, и че въпросът: „Следва ли да се уважават възражения на потребител/абонат във висящ процес срещу начислени суми, фактурирани от ВиК оператор при неупражнено в срок право на възражение срещу тези суми”, е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото „във ВиК сектора”.
В писмен отговор ищецът „Захарен комбинат Пловдив”АД оспорва наличието на предпоставките за допускане на обжалването и основателността на жалбата.
За да се произнесе, съставът на ВКС съобрази следното:
Въззивната инстанция е приела за безспорно установено наличието на облигационни правоотношения между страните по договор за доставка на вода и отвеждане на отпадъчни води от 15.03.2004г., по който ответникът е поел задължението да заплаща съответна цена на кубичен метър отпадъчни води в зависимост от категорията им. Безспоро е било и извършването на тези услуги през процесния период 01.06.2010г. – 13.01.2012г., за които ищцовото дружество е издало 17 броя данъчни фактури /за периода от 20.09.2010 г. до 16.01.2011 г./ на обща стойност 99 140.53 лева.
Като спорен е отделен въпросът по възражението на ответника за недължимост на възнаграждението за пречистване на втора и трета категория на замърсеност при безспорност на количествата, които са пречистени.
Въззивната инстанция не е споделила извода, че неподписаните от представител на ответника Протоколи № 136-ОВ от 27.05.2010 г. и № 175-ОВ от 09.05.2011 г. за взети проби, с които е определена с два лабораторни анализа степента на замърсеност на отведените отпадъчни води за процесния период, установяват действителната категория на замърсеност, за която е фактурирана стойността на услугата. За основателно е счетено възражението на ответника, че в нарушение на договорните задължения резултатите от изследванията, с които е определяна категорията на замърсяване на отпадните води на ІІ-ІІІ степен, не са свеждани до знанието на представител на дружеството. Мотивирано е, че от приетото по делото и неоспорено заключение на съдебно – техническата експертиза се установява, че степента на замърсеност на водата зависи от стойностите на конкретни физико-химични показатели; при конкретните две изследвания, с които степента на замърсеност е определена на втора и трета степен, липсват ясни критерии, предвид липсата на конкретна стойност, лимитираща граничните стойности на отделните показатели; че със заключението е констатирано и че от приложените проби не може еднозначно да се определи мястото, от което са взети, начинът, по който това е направено, в какъв контейнер са поставени, как са транспортирани до съответната лаборатория. Акцентирано е на отсъствието на данни, документи или кореспонденция между двете дружества за връчени на ответника копия от протоколите за вземане на проби и протоколите за изпитване. Въз основа на тези фактически изводи е обосновано от правна страна, че операторът не е изпълнил съществено договорно задължение по чл.10,ал.2 – да предостави на абоната получените резултати от протокола за анализа на взетите проби от отпадните води, заедно с издадената фактура – сметка, на което съответства правото на възложителя /абонат/ да прегледа работата преди да я приеме, съответно – да направи възражение за неправилно изпълнение. Изведено е, че само при липсата на такива възражения, съгласно чл.264,ал.2 ЗЗД, работата може да се счита за приета и се дължи плащане на уговореното възнаграждение.
Счетено е, че поради неизпълнението от ищеца на задължението му по чл.10,ал.2, ответникът не е имал възможност да прецени каква е била замърсеността на отведените и пречистени води и дали посочената в процесните фактури стойност на услугата съответства на действително извършеното, с оглед действителната степен на замърсеност на водата; че поради непредставянето на протоколите от извършените анализи на взетите проби от отпадните води е нарушено и правото на абоната по чл.10, ал.2 пр.3от договора – да представи за анализ на оторизирана лаборатория успоредна проба и по такъв начин да провери достоверността на представените му от доставчика на услугата резултати от анализите т.е. да провери резултата от работата. По тези съображения е счетено, че няма основание за извод ответникът да е приел работата, за която са издадени процесните фактури; че при доказателствена тежест на ищеца, той не установява да е осигурил възможност на ответника да прегледа извършената работа, съобразно уговорените в договора условия, съответно – да извърши собствено изследване за точното й изпълнение съобразно вида и за стойността, за които са съставени процесните фактури.
Изложени са и съображения, че фактът на осчетоводяване и приемане на фактурите съставлява потвърждение за възникването на конкретни търговски правоотношения, съответно – за признание за възникване на задължения по тях, но преценката какви конкретни факти се потвърждават в резултат на извършените счетоводни операции, следва да се преценява конкретно с оглед другите доказателства по делото. Анализирано е, че ответникът признава факта, че услугата е извършена и приема количеството отведени и пречистени отпадни води през процесния период, но оспорва единствено определената от самия доставчик степен на замърсеност на водите, съответно – цената на услугата, доколкото единичната й цена зависи тъкмо от степента на замърсеност. Обсъдено е сключеното между страните споразумение от 20.03.2016г., по силата на което ответникът е поел задължение да заплати възнаграждение за отведеното според фактурите количество отпадъчни води, но по цени за пречистване със степен на замърсеност първа категория. Мотивирано е, че приемането и осчетоводяването на процесните фактури от ответното дружество в контекста на становището му, изразена в споразумението, не би могло да се възприеме като пълно признание на всички заявени от ищеца релевантни за спора факти, а само на онези, които страните са приели за безспорни.
Искът е счетен за основателен до размер, определен при цена на услугата за пречистване на води първа категория /посочена от вещо лице на 29 588.93лв./ след приспадане на извършеното от ответника в изпълнение на споразумението плащане /22 599.44лв./ – 6 989.49 лева.
Искането за допускане на касационното обжалване е неоснователно:
Довод, основан на разпоредбата на чл.34,ал.1 от ОУ ищецът не е навел надлежно процеса. Такова възражение се съдържа единствено в писмените му бележки пред ОС Пловдив. Тази страна не е депозирала отговор на въззивната жалба на ответника, не е участвала във въззивното производство, поради което оплакването в касационната жалба, че въззивната инстанция „не е възприела доводите за липса на доказателства за упражнено от ответника право по чл.34, ал.1 ОУ” е несъстоятелно, тъй като съдилищата не са били надлежно сезирани да се произнесат по този въпрос. Въззивното решение не съдържа позоваване на тази разпоредба, поради което и поставеният въпрос в изложението е хипотетичен, а не обуславящ. Въпрос, който не е включен в предмета на спора и произнасянето по който не е обусловило изхода на спора не отговаря на характеристиката, очертана в т.1 на ТР №1/19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС. Съобразно постановките в същото тълкувателно решение касационната инстанция няма задължение, а и правомощие да извежда релевантния за изхода на спора правен проблем от твърденията на страната, от възприятията й за установената по спора фактическа обстановка, от несъгласието и с фактическите констатации и правни изводи в обжалвания акт, тъй како основанията на касиране на решението не са идентични с основанията за допускане на факултативния касационен контрол.
Поддържаната като допълнителна предпоставка противоречиво разрешаване на въпросите от съдилищата не следва да се преценява, тъй като към момента на осъществяване на правото на касационно обжалване, такова селективно основание не съществува. Решението по чл.290 ГПК, което е цитирано в изложението няма отношение към предмета на спора, по който се е произнесъл Пловдивския АС.
Формалното позоваване, без аргументация на т.3 на чл.280,ал.1 ГПК също не може да изпълни роля на надлежно въведена допълнителна предпоставка за осъществяване на факултативния касационен контрол. Паралелно с това разпоредбата на чл.40, ал.2 от Наредбата – „възражения срещу определено заплащане на изразходваното количество вода могат да се правят писмено пред оператора в 7- дневен срок от изтичането на срока за плащане” не поражда противоречиво тълкуване относно последиците от неупражняване на право на клиента в твърдения от касатора аспект – че неупражняването на право на възражение преклудира защитата на потребителя на услугата срещу определената от доставчика цена. Относно приложимостта на правилата на договора за изработка към процесната услуга е формирана трайна практика на ВКС и изводите в обжалваното решение, основани на разпоредбата на чл.264, ал.2 във вр. с чл.262,ал.2 ЗЗД са в синхрон с нея.
Насрещната страна претендира разноски за изготвянето на отговора на касационната жалба, но доказателства за договорено и заплатено адвокатско възнаграждение не са представени.
Поради изложеното, Върховният касационен съд, ТК, състав на 1 т.о.
О П Р Е Д Е Л И :
Не допуска касационно обжалване на Решение № 29 от 24.01.2018г. по в.т.д.№ 554/2017г. на АС Пловдив ТО, 3 състав в обжалваната част.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: