5
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 73
София, 16.02.2018 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, състав на І т.о. в закрито заседание на четиринадесети февруари през две хиляди и осемнадесета година в състав:
Председател: Дария Проданова
Членове: Емил Марков
Ирина Петрова
като изслуша докладваното от съдия Петрова т.д. № 2268 по описа за 2017 год. за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК във вр. с пар.74 от ПЗР на ЗИД на ГПК – ДВ бр.86/2017г.
Образувано е по касационната жалба на [община] против Решение № 838 от 11.04.2017г. по в.т.д.№ 5788/2016г. на Софийски апелативен съд, 6 състав в частта за отмяна на първоинстанционното решение и уважаване на главните искове с правно основание чл.266,ал.1 ЗЗД за сумата 30 000лв. – възнаграждение за изпълнени СМР по договор от ДГ-62/19.09.2008г. в периода 01.08.2010г.-17.01.2014г. на обект канализация на [населено място], [община], приети с протоколи от 23.10.2013г. и 17.01.2014г., предявен като частичен от вземане в общ размер 1 250 880.25лв. и на иска с правно основание чл.86,ал.1 ЗЗД за сумата 1 000лв.-обезщетение за забавено изпълнение за периода 17.01.2014г. до 01.06.2015г., предявен като частичен от вземане в общ размер 172 005.42лв.
Искането е за отмяна на решението като неправилно на основанията по чл.281,т.3 ГПК.
В изложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК се иска допускане на обжалването по въпросите относно:
1/Приложението на чл.20 ЗЗД при тълкуването на договорните клаузи относно дължи ли възложителят [община] на изпълнителя възнаграждение за СМР по договор за възлагане по ЗОП, когато в договора /в т.3/ има изрична клауза, че цената, която възложителят ще заплати за изпълнението на СМР е фиксирана в договора определена стойност, но не повече от финансовите средства, отпуснати от финансиращата страна, при положение, че последната не е отпуснала пълния размер на стойността. Поддържа се, че по този въпрос въззивното решение е в противоречие с практиката на ВКС по приложението на чл.20 ЗЗД при тълкуването на договорните клаузи. Поддържа се, че след изпълнение на част от договорените СМР и заплащането им, строителните работи на обекта са спрени поради финансови затруднения на възложителя, за което е подписан акт за установяване състоянието на строежа при спирането му. С оглед на това, въззивната инстанция формирала неправилни констатация за съдържанието на клаузата на т.3 от договора и не изтълкувала действителната воля на страните.
2/При изпълнение на сключен договор по ЗОП, в който страните са се съгласили, че цената, която възложителят ще заплати е фиксирана стойност, но не повече от финансовите средства, отпуснати от финансиращата страна, при положение, че последната не е отпуснала пълния размер на средствата, както и липсват финансови средства за изпълнение на договора и страните са се съгласили да прекратят действието на договора поради липса на финансиране, дължи ли възложителят възнаграждение за извършени СМР, за които страните след изричното „писмено“ спиране на изпълнението на дейностите, не са подписали писмено съгласие, че ще продължат изпълнението на договора въпреки липсата на средства от страна на възложителя в случаите: 1/ когато тези СМР са приети от възложителя; 2/ във втори вариант- когато тези СМР не са приети от възложителя. Поддържа се, че двата протокола от 23.10.2013г. и 17.01.2014г. не са приети от възложителя, както неправилно е приел САС. Касаторът се позовава на писмо, което твърди, че е приобщено като доказателство – входирано в общината под № 66-ф-63 от 19.03.2013г. Посочва се, че това писмо е „адресирано до кмета от управителя на изпълнителя, в което по повод изпълнението на процесния договор, изпълнителят прави изявление, с което заявява и декларира, че във връзка със спирането на СМР на обекта, желае и има финансовата, техническа и технологична възможност да довърши обекта и че няма да предприема каквито и да било действия относно събирането по съдебен ред на дължимите му от общината финансови средства по изпълнението на предмета на договора и ще чака събирането на финансирането на обекта от общината“. Счита, че въззивното решение следва да се допусне до касационно обжалване с оглед проверка съответствието му с формираната по реда на чл.290 ГПК практика решенията по т.д.№ 333/11 на 2т.о. и по т.д.№ 934/12 на 2 т.о. ВКС.
счел исковете за доказани, независимо, че вещото лице е констатирало, че
От ищеца [фирма], [населено място] отговор на касационната жалба в срока по чл.287 ГПК не е постъпил.
За да се произнесе, съставът на ВКС съобрази следното:
Въззивната инстанция е приела за безспорен факта, че валидно сключеният по реда на ЗОП договор от 19.09.2008г., с предмет канализация на [населено място], общ. Струмяни, е бил частично изпълнен и възложителят е заплатил възнаграждението с отпуснати средства по два договора от 15.10 и 01.12.2008г за финансиране на проекта със страни Предприятие за управление на дейностите по опазване на околната среда в качеството на финансираща страна и общината като финансирана страна; че на 17.12.2008г. е бил съставен акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството поради финансови затруднения на възложителя и неяснота относно бъдещото финансиране, както и че други договори за финансиране не са били сключени от общината. За безспорно е прието и, че след съставянето на този протокол, ищецът е продължил да извършва строителни дейности. Като спорни са очертани видът и обемът и качеството на изпълнените СМР и дали те са възложени от ответника извън сключването на процесния договор. Счетено е, че приемането на изпълнението от дейностите, извършени от ищеца след декември 2008г., се установява от неоспорени доказателства – два протокола от 23.10.2013г. и от 17.10.2014г., подписани от представители на страните и от строителния надзор /с които членовете на комисията са установили доизграждане на оставащите клонове от канализационната система и отвеждане на отпадните води до пречиствателна станция; че в протоколите са описани изпълнените канализационни клонове, както и изработването им в съответствие с работните проекти/ и че тези документи установяват изразената воля по чл.264 ЗЗД. Въз основа на неоспореното заключение на експертизата е прието, че при оглед е установено изпълнението на отделните клонове от канализацията както и съответствието на количествено стойностните сметки на проектанта и изпълнителя; че общата стойност на извършените СМР след спирането на строежа от декември 2008г. е в 1 232 564.86лв. с ДДС. С оглед приетото за доказано изпълнение на поетите с процесния договор задължения, е счетено, че за ответника е възникнало насрещното задължение по чл.266,ал.1 ЗЗД да заплати уговореното възнаграждение за изработеното по договора при кредитиране заключението на вещите лица относно неговия размер. За неоснователни са приети поддържаните от ответника възражения, че не дължи плащане с оглед клаузата на чл.3 от договора, според която цената, която възложителят ще заплати на изпълнителя възлиза на 4 468 068.62лв. без ДДС, но не повече от финансовите средства, отпуснати от финансиращата страна. Дадено е тълкуване, че възнаграждението ще се изплаща от отпуснати средства от финансиращата страна и не следва да ги надхвърля, а задължение на възложителя е да осигури финансиране на възложените дейности, при неосигуряването на което, не може да черпи права от собственото си неизпълнение и да отказва плащане на възложени и приети работи. Обсъдено е, че действително с протокола от декември 2008г. страните са приели да спрат изпълнението на договора по причина липса на финансиране, но с последващи изявления, обективирани в писмо на кмета на общината изх.№ 66-ф-63 1 от 08.04.2013г. и в протоколите за приемане на изпълнението от 23.10.13г. и 17.01.14г., възложителят изрично е заявил желание да бъде престирано от изпълнителя, независимо от липсата на финансиране, и е приел престацията.
Искането за допускане на обжалването е неоснователно.
Първият въпрос не съответства на мотивите на състава на САС, чиито съображения са основани на неизпълнение на задълженията на възложителя да осигури финансирането на обекта, съответно средствата, дължими на изпълнителя като възнаграждение за работата, която е приета като надлежно извършена.
Вторият въпрос няма характеристиката на правен, поставен е казуистично като е предпоставен от твърдения за осъществили се факти. Не кореспондира на изводите на САС въведеното във въпроса твърдение, че действието на договора е прекратено. Втората част на въпроса е изцяло хипотетична, съставлява искане за произнасяне по въпроси при условно зададени различни хипотези. Формално и несъответно е позоваването на противоречие на изводите на САС с решенията по т.д.№ 333/11 на 2т.о. и по т.д.№ 934/12 на 2 т.о. ВКС. По т.д. № 333/2011г. на 2 т.о. ВКС касационното обжалване е допуснато за произнасяне по въпросите относно приложението на чл. 20 ЗЗД при тълкуване на договорните клаузи и начина на доказване на извършената от изпълнителя работа и доказателствените средства, с които може да се установи възникването на задължение на възложителя да плати възнаграждение по чл. 266, ал. 1 ЗЗД на изпълнителя, респективно да се докаже изпълнението на възложената работа и нейното приемане; дали съставянето и подписването от страните на протокол за количеството и цената на извършените работи представлява приемо-предавателен протокол за конкретно извършени видове работи; за доказателствената сила на фактурата, счетоводните книги и усвоеният ДДС под формата на данъчен кредит, а по т.д.№ 834/12г. на 2 т.о. по въпросите за значението на подписан от възложителя протокол обр.19 за установяване на действително изпълнените СМР при претендирано заплащане, за необходимостта от друго допълнително съглашение на страните относно обема и стойността на изпълнените и приети СМР, описани в двустранно съставените протоколи обр.19 и за цената, уговорена с договора – дали тя е фиксирана или определяема.
При изграждане на защитната си теза и формулирането на въпросите касаторът не държи сметка за приложеното по делото писмо от общината от август 2013г. до МФ, МОСВ, в което ясно е посочено, че поради спиране на строителството – недовършването на обекта и извеждането на отходните води извън границите на селото, е настъпила реална опасност от замърсяване и разпространение на зарази, който не е свързан с некачествено строителство и по „изрична молба“ на общината“, изпълнителят „П. А.“ извършил наложителни строителни работи за отвеждане на канализационната система на [населено място].
Същевременно писмо № 66-ф-63 от 19.03.2013г., на което касаторът се позовава в изложението, не е приобщено по делото като доказателство.
Разноски за настоящото производство не се присъждат.
Поради изложеното, Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо т.о.
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на Решение № 838 от 11.04.2017г. по в.т.д.№ 5788/2016г. на Софийски апелативен съд, 6 състав в обжалваната част.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: