7
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 445
С., 05,06,2014 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, състав на І т.о. в закрито заседание на четиринадесети май през две хиляди и четиринадесета година в състав:
Председател: Дария Проданова
Членове: Емил Марков
Ирина Петрова
като изслуша докладваното от съдията Петрова т.д. № 4591 по описа за 2013 год. за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационната жалба на ищеца [фирма], [населено място] срещу Решение № 245 от 09.08.2013г. по в.т.д.№ 268/2013г. на Варненския АС в частта за потвърждаване на първоинстанционното решение за отхвърляне на иска за заплащане на неустойка за разликата до пълния претендиран размер 107 249.10лв. /а в условията на евентуалност до размер на сумата 92 376.69лв./. Постъпила е и касационна жалба от ответника [фирма], [населено място] срещу същото решение, с което е потвърдено решението на ОС-Варна за уважаването: на иска с правно основание чл.266,ал.1 ЗЗД за сумата 89 810.40лв., ведно със законната лихва от завеждане на иска 20.04.2007г.; на иска с правно основание чл.92 ЗЗД за сумата 11 056.80лв.-неустойка за забава в плащане на възнаграждението до датата на завеждане на иска; и в частта за потвърждаване на първоинстанционното решение, с което е осъден да заплати на ищеца 7 401лв. разноски.
Ищецът поддържа искане за отмяна на решението като неправилно поради нарушение на материалния закон и поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Позовава се на неточното тълкуване на клаузата за неустойка, уговорена в чл.7.2 във вр. с чл.7.1 от договора за извършване на СМР от 16.10.2007г. Поддържа, че в разрез с уговорената между страните база за определяне на неустойката за забава в плащане на възнаграждението на изпълнителя- стойността на договора, съдът неправилно приел, че начисляването следва да се извършва върху неразплатената част от задължението; след като страните са посочили, че базата за определяне на неустойката е стойността на договора, неправилно съдът е придал на този израз смисъл на „неразплатената част от стойността на договора“. Счита, че не е съобразено и обстоятелството, че ищецът – изпълнител е бил длъжен да издаде фактура, след като възложителят извърши плащане, а при липса на плащане не е имало основание за издаване на фактура, поради което ответникът е изпаднал в забава от 17.11.2008г.-датата на съставяне на протокола за установяване годността на обекта и въвеждането му в експлоатация. Изложени са подробни съображения за неправилно възприетия според касатора вариант „в“ от заключението на съдебно счетоводната експертиза, като се поддържа приложението на вариант „а“, при който общият размер на неустойката при 1116 дни забава, 0.01% дневен размер и уговорен максимален размер от 10% от стойността на договора /1 072 941лв./ възлиза на 119 735.64лв., а с оглед направеното от ответника възражение за давност е в претендирания размер – 107 249.10лв. В изложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК като правни са посочени въпросите: следва ли при постановяване на акта си съдът да се съобрази с всички доказателства по делото и изпълнил ли е въззивният съд задължението си да прецени всички ангажирани по делото доказателства, при положение, че не е съобразил решението си с приетите по делото доказателства и е тълкувал по различен начин съдебно-счетоводната експертиза, като е избрал най-неблагоприятния и противоречащ на всички обстоятелства вариант. Поддържаната допълнителна предпоставка е по т.1 на чл.280,ал.1 ГПК, обоснована с приложени решения на ВКС. При допълнителната предпоставка на т.3 на чл.280,ал.1 ГПК са посочени като материалноправни въпросите: 1/Когато страните изрично са уговорили размер на неустойка за забавено плащане като процент от предварително определена стойност на договора /1 072 941лв./, следва ли неустойката да се редуцира в зависимост от окончателната му стойност / 800 601.99лв./; 2/ Следва ли размерът на неустойката за лошо изпълнение на договор, изразяващо се в забавено плащане на всички произтичащи от договора парични задължения, да се определя на база остатъчната неизплатена сума, след като се приспаднат всички плащания по договора, макар и забавени или платени след падеж,, или неустойката следва да се определя на база първоначалната стойност на договора; 3/ Когато е налице неточно изпълнение по договор, изразяващо се в забавено плащане на всички междинни парични задължения, следва ли неустойката да се определя индивидуално спрямо всяко едно от тях; ако да, как се определя периодът на забавяне-като сбор от периодите на забавяне на всяко отделно задължение, или като период на забавяне от първоначалния момент, от който се дължи плащането до окончателното погасяване; 4/ От кой момент се дължи плащане-непосредствено след приемане на работата или след издаване на данъчен документ-фактура; 5/ Като се има предвид задължението за внасяне на начислен ДДС, кога следва да се издаде данъчен документ за плащане-преди или след извършване на плащането, преди или непосредствено след приемането на работата.
В писмен отговор ответникът оспорва касационната жалба. Счита, че не са налице предпоставките за допускане на касационното обжалване.
Ответното дружество обжалва решението в частта за потвърждаване на първоинстанционното решение за уважаване на исковете и в частта за потвърждаването му по отношение на сумата 7 401лв., представляваща разноски на насрещната страна. Твърдението е, че решението е недопустимо /без да са посочени основанията за този порок/ и неправилно. Подържа се, че не са обсъдени възраженията му, че СМР са извършени некачествено и че нито един от актовете за приемане на работата не са подписани от управителя на дружеството и от строителен надзор. Посочва се, че при разпределяне на отговорността за разноските не е съобразено, че липсват доказателства за превод по банков път на възнаграждението за адвокатско възнаграждение, което е над 15 000лв. Като прави въпроси при поддържани допълнителни предпоставки по т.1 и т.3 на чл.280,ал.1 ГПК са посочени: 1/ При действието на Закона за ограничаване плащанията в брой, изпълнението на задължението за представяне на доказателства за направени разноски във вр. с чл.80 ГПК и чл.78,ал.1 ГПК, ограничено ли е само и единствено до превод по банкова сметка; 2/ Необходимо ли е обсъждането на всички събрани по делото доказателства заедно и поотделно, както и на всички доводи на страните, свързани с твърденията им, за да се установи истината;3/ Кой е крайният момент, до който страната може да поиска присъждане на направените разноски в производството и да представи доказателства за реалното им извършване; 4/ Дължи ли се възнаграждение на изпълнителя за извършени допълнителни СМР при наличие на възражение относно качеството на тяхното изпълнение, когато изграденият обект се ползва по предназначение и актовете за установяване на извършване на СМР, не са подписани от възложителя. В писмен отговор ищецът оспорва наличието на основанията за допускане на касационното обжалване и основателността на жалбата на ответното дружество.
Въззивният съд е бил сезиран с жалби и на двете страни. За да потвърди извода за основателност на претенцията по иска с правно основание чл.266,ал.1 ЗЗД, е приел, че страните са обвързани от валидно правоотношение по договор за извършване на СМР от 16.10.2007г., по силата на който ответното дружество е възложило на ищеца да извърши дейности по „изграждане на втори етап на мост – канал за преминаване на колектор“ в [населено място], описани по видове и цени в приложение № 1, като ответното дружество е било главен изпълнител по договор за възлагане на обществена поръчка с общината, а ищецът се явява подизпълнител по силата на процесния. Мотивирано е, че отразените в двустранно подписаните актове № 19 СМР са предварително съгласувани и отразени в Приложение № 1 с изключение на тези по акта от 11.12.2009г. на стойност 9 379.82лв., които са били необходими за цялостното изпълнение на възложената работа. Прието е, че разликата между актуваните и заплатените строителни дейности е 89 810.40лв., за която искът по чл.266,ал.1 ЗЗД е основателен. За неоснователен е счетен доводът на ответника за липса на подпис на актовете от страна на строителен надзор по съображения, че това възражение не било заявено в отговора на исковата молба и е преклудирано, а е и неоснователно, тъй като СМР са приети от възложителя, част от тях са платени, издадените фактури са осчетоводени от ответника, дружеството е ползвало данъчен кредит, обектът е приет и въведен в експлоатация без възражения; по същите съображения е прието за неоснователно и твърдението, че протоколите не били подписани лично от управителя на дружеството. По иска за неустойка са изложени съображения, че претендираната от ищеца е за забава на плащанията на възнаграждението му, на основание чл.7.2 във вр. с чл.7.1 от договора в размер на 107 294.10лв. – 10 % от стойността на договора, за периода от 17.11.2008г. /датата на протокол № 16 за установяване годността за ползване на строежа/ до датата на завеждане на иска. Отчетено е, че на 17.11.2008г. не са били издадени два протокола обр.19, съставени по късно – на 20.09.2009г. и 11.12.2009г., като в съответствие с разпоредбата на чл.4.2 и чл.4.3 от договора е тълкувано, че правото да се претендира заплащането на възнаграждение е срещу представен протокол обр.19 и издадена фактура и до изпълнението на цитираната хипотеза ответникът не е задължен за забава в плащането; при изпълнение в цялост на работата, задължението на изпълнителя е било да издаде фактура за изпълнената работа, а не да приема плащанията като авансови. С оглед на това е мотивирано, че падежът на задължението за плащане е от датата на подписването на протокола и издаване на фактура за стойността на приетите СМР, която хипотеза е отчетена във вариант „в“ на приетата счетоводна експертиза. По въпроса за размера на неустойката,чрез препращане на основание чл.272 ГПК към мотивите на първоинстанционния съд, е прието за неоснователно виждането на ищеца, че дневният й размер е договорен в размер на 0.01% от договорената стойност на строителните работи /посочена в чл.3.1 като обща предварителна стойност в размер на 1 072 941 лв. с ДДС/. Тълкувайки клаузата за неустойка, съгласно която при забавяне плащанията по договора възложителят дължи неустойка в размер на 0.01% за всеки просрочен ден, но не повече от 10% от стойността на договора, е прието, че базата за определяне на размера на неустойката на ден не е изрично посочен, следователно при забава в плащането това е стойността на незаплатените извършени работи по протоколи и фактури, с приспадане на частичните плащания, тъй като не може да се дължи неустойка върху главница, която е платена. При възприемане на посочения вариант от заключението, искът за неустойка е приет за основателен в размер на 12 068.28лв., като с оглед направеното от ответника възражение за изтекла погасителна давност е присъден в размер на 11 056.80лв. Първоинстанционният съд е осъдил ответника да заплати на ищеца разноски 12 364.80лв. Въззивният съд е преизчислил разноските за двете инстанции по компенсация /чл.78,ал.1 и чл.78,ал.3 ГПК / и е приел, че те са в размер на 7 401лв. в полза на ищеца. Отменил решението на окръжния съд в частта за разликата над 7 401лв.
Жалбите са депозирани в срок, но не са налице основанията за допускане на касационното обжалване:
По искането за допускане на касационно обжалване по жалбата на ищеца: Първият посочен като процесуалноправен въпрос не е правен, а представлява твърдение за допуснати от въззивния съд процесуални нарушения при обсъждане на доказателствата и мотивиране на правните изводи. Такъв порок на решението /ако е налице/ може да бъде преценяван само при разглеждане на касационната жалба по същество, но позоваването на него не може да послужи като общо основание за допускане до касационно обжалване.
Нямат характер на правни и посочените като материалноправни въпроси, тъй като те са фактологично обусловени, следват от конкретните клаузи на договора и на тях принципен отговор не би могъл да бъде даден. Несъгласието на касатора с извода на съда, че неустойката е уговорена в процент за всеки ден забава, но страните не са посочили основата върху която той се изчислява, а стойността на договора е ориентир само за максималния размер, до който тя може да достигне, не може да обоснове общото основание за допускане на касационното обжалване. Не може общото основание да бъде отъждествено и с несъгласието на касатора с основаните на клаузите на договора изводи на съда за уговорения между страните начин на разплащане на изпълнените СМР и момента, в който възниква задължението на плащане /двустранно подписан протокол и фактура чл.4.2 и чл.4.3/ и с възприетия от съда вариант на изчисляване на неустойката по приетата съдебно-счетоводна експертиза. В голямата си част посочените като „материалноправни“ проблеми представляват хипотетично питане към касационната инстанция по въпроси, които въззивният съд не се е произнесъл, т.е. по такива, които нямат характер на обуславящи изхода на спора.
По искането за допускане на касационното обжалване по жалбата на ответника: Позоваването на недопустимостта на решението е необосновано. Не съществува основание за преценка за вероятна недопустимост на решението, поради което не е налице посочената в т.1, предл.последно от ТР № 1/2010г. на ОСГТК на ВКС предпоставка за допускане на касационното обжалване.
Поставените от ответното дружество въпроси относими към въззивното решение в частта за присъдените за двете инстанции разноски не могат да обусловят допускането на касационното обжалване за произнасяне по тях, тъй като страната е разполагала с възможността да иска изменение на решението на въззивния съд в частта за присъдените разноски по реда на чл.248 ГПК и именно това определение би подлежало на обжалване пред ВКС по реда на чл.274,ал.2 ГПК.
Вторият въпрос е аналогичен на първия поставен от ищеца, като изложените по горе от настоящия състав съображения са изцяло относими и към искането на ответника за допускане на касационно обжалване по него.
Четвъртият въпрос, свързан с неподписването от възложителя на актовете за СМР е разрешен от въззивния съд в съответствие с трайноустановената съдебна практика, постановена по реда на чл.290 ГПК-Решение № 45 от 28.03.2014г. по т.д.№ 1882/2013г. на І т.о., Решение № 65/16.07.2012г. по т.д.№ 333/2011г. на ІІ т.о. и цитираните в него решения, съгласно която с приемането на издадена от изпълнителя фактура за изпълнени СМР и отразяването й в счетоводните регистри на дружеството, ползване правото на приспадане на данъчен кредит, е налице приемане от поръчващия на фактически изпълнените работи, дори ако не е подписан двустранен приемателен протокол. Качеството на изпълнението на СМР не е било оспорвано от ответника в хода на строителството, поради което тази част от въпроса е изцяло хипотетична и без връзка с предмета на спора.
С оглед изхода на настоящото производство разноски не се следват на никоя от страните.
Поради изложеното, Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо т.о.
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на Решение № 245 от 09.08.2013г. по в.т.д.№ 268/2013г. на Варненския АС .
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.
2.