7
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 226
София, 08.05.2018 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, състав на І т.о. в закрито заседание на единадесети април през две хиляди и осемнадесета година в състав:
Председател: Дария Проданова
Членове: Емил Марков
Ирина Петрова
като изслуша докладваното от съдия Петрова т.д. № 2991 по описа за 2017 год. за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК във вр. с пар.74 от ПЗР на ЗИД на ГПК ДВ бр.86 от 27.10.2017г., образувано по касационна жалба на ответника Д. С. А. срещу Решение № 148 от 27.06.2017г. по в.т.д.№ 246/2017г. на АС Варна за потвърждаване на решението по т.д.№ 651/2015г. на ОС Варна в частта, с която е прието за установено, че касаторът дължи на [фирма], [населено място] сумата 99 980 евро, представляваща неиздължена главница по Договор за паричен заем от 16.02.2009г. и Анекси към него №№ 2,3,4 и 5; сумата 21 560 евро, представляваща общ размер на възнаградителна лихва по чл.5,ал.1 от договора за периода 16.02.2009г.-16.02.2010г.; сумата 41 976.75 евро – договорна неустойка за периода 17.02.2011г.-27.01.2012г., на основание чл.12 от договора, ведно със законната лихва от 27.10.2012г. – датата на подаване на заявлението, въз основа на което е издадена заповед за изпълнение на парично задължение по чл.417,т.3 ГПК /договор за заем и анекси с нотариална заверка на подписите/ по ч.гр.д.№ 1132/2012г. на РС Варна.
Касаторът счита въззивното решение за недопустимо поради липса на тъждественост на сумите, предмет на заповедното производство и сумата, предмет на установителния иск по чл.422 ГПК, което води до недопустимост на претенцията поради липса на положителна процесуална предпоставка да воденето на специалния установителен иск. Позовава се на обстоятелството, че заповедта за изпълнение е издадена за сумата 100 000 евро – главница по договора за паричен заем, а искът по чл.422,ал.1 ГПК има за предмет главница в размер на 99 980 евро. По отношение на уважаването на установителния иск за неустойка поддържа довод за незаконосъобразност и необоснованост на решението като счита, че макар задължението за заплащане на неустойка да произтича от договора, то не се съдържа в самия договор, каквото е изискването на чл.417,т.3 във вр. с чл.418 ГПК, поради което не са били налице предпоставките на чл.417 сл. ГПК за издаването на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист за вземането за неустойка.; че заповедта за изпълнение е нищожна в тази си част, а претенцията в исковия процес за установяване размера на неустойката е недопустима и би следвало „да се остави без разглеждане или да се отхвърли като неоснователна“. Възразява срещу правилността на извода на апелативния съд, че ищецът е доказал, че действителната воля на страните е била да сключат договор за заем, а не предварителен договор за продажба на недвижим имот. Поддържа довод за липса на съвпадение между претенциите по пера по установителния иск и „изчисленото вземане по същите пера в заключението на вещото лице“; сочи, че в решението липсват мотиви по въпросите: „отказ от иск за главница, признаване на по-малка сума за възнаградителната лихва, от тази, посочена от вещото лице, тотална разлика в размера на неустойката“.
В изложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК се иска допускане на обжалването по въпросите:
1/ Допустимо ли е „първоинстанционният“ съд, който е сезиран с молба по чл.417 ГПК да уважи искането на молителя изцяло /главница, лихви разноски/ без да приеме и обсъди писмено доказателство за пълния размер на главницата. Твърдението е, че общата сума, формираща се въз основа на посочените в заповедта основания, от които произтича задължението Договор за паричен заем, Анекс №2 и Анекс № 3, възлиза на 85 000евро, че Анекс № 4 за сумата 15 000 евро не е бил представен като доказателство с молбата за издаване на заповедта за изпълнение и не е цитиран като основание на задължението, а съставът на апелативния съд не коментирал отсъствието на този документ както и непредставянето на Анекс № 1 и Анекс № 5 в производството пред заповедния съд.
2/ Допустимо ли е да има липса на тъждественост в размера на общото вземане в производството по чл.417 ГПК и иска по чл.422 ГПК, респ. да има „намаляване на една и съща главница”;
3 /Следва ли апелативният съд да съобрази своето решение с чл.20 ЗЗД като събере всички допустими доказателства – писмени и гласни за действителната воля на страните „тъй като обосновава своето решение изключително само на част от писмените доказателства”. Посочва се, че неправилното решаване на тези въпроси от апелативния съд е в противоречие с практиката на ВКС – решение № 57 по гр.д.№ 1416/10г. на 1г.о., решение № 576 по т.д.№ 311/08 на 1 т.о., решение № 86 по гр.д.№ 6766/13 на 4 г.о., решение № 81 по т.д.№ 761/08 на 1 т.о. без конкретизация по кой от поставените въпроси е налице соченото противоречие с конкретно решение по чл.290 ГПК.
4/ Допустимо ли е да има разлика във времето при оформяне на документи с нотариална заверка на подписите по чл.417,т.3 ГПК, едновременно ли следва да се удостоверят подписите на договарящите страни, а ако не- каква е разликата във времето, която би следвало да се приеме да допустима. Посочва се, че Анекс № 3 и Анекс № 4 са с нотариална заверка на подписа на касатора от 12.05.2009г., а заверката на подписа на управителя на [фирма] е от дата 10.10.2012г. Твърди се че поставеният въпрос е от съществено значение за точното прилагане на закона и би допринесъл за създаване на съдебна практика, каквато липсва.
В писмен отговор ищецът [фирма] оспорва наличието на предпоставките за допускане на обжалването и поддържа евентуални възражения срещу основателността на касационната жалба.
За да се произнесе, съставът на ВКС съобрази следното:
Въззивната инстанция се е произнесла по жалба на касатора срещу първоинстанционното решение в частта за уважаване на иска по чл.422 ГПК. По възражението за липса на идентичност между вземането, предмет на заповедното и това, заявено в исковото производство, е прието, че предмет на иска по чл.422 ГПК е вземането, което е предявено в заповедното производство, което се характеризира с правопораждащия си факт, размера и страните по материалното правоотношение. Констатирана е идентичност между страните и правопораждащия факт – вземане по договор за заем, формирано от главница и възнаградителна лихва. Съставът е обосновал, че по-малкият размер, заявен в исковото производство, не води до липса на идентичност, стига да се формира от същите компоненти; че е допустимо да се иска установяване на парично задължение в по-малък размер, но не е допустимо да се претендира по-голяма сума, незаявена в заповедното производство. Мотивирал е, че изброяването на анексите не е задължителен елемент от заповедта за незабавно изпълнение и от заявлението, тъй като правопораждащият факт е договорът за заем, а анексите са неразделна част от него. Обстоятелството, че заповедният съд е приел размер на дълга, който не е подкрепен с доказателства, е счетено за относимо към правилността на разпореждането като е подчертано, че предмет на иска не е правилността на заповедта, а съществуването на вземането, от което е изведено, че предявеният иск е допустим.
По възражението на въззивника, че е налице погасяване на задължението поради настъпила новация на задължението като сумата от 50 000 евро се е трансформирала в капаро по бъдещ предварителен договор по силата на сключеното тристранно споразумение от 16.02.2009 г. и Анекс № 1 от същата дата, е обсъдено, че между страните не се спори, че сумата по договора и Анекс № 2, 3 и 4 е предадена, а съгласно текста на тристранното споразумение, страните са постигнали съгласие сумата да бъде трансформирана, но при условие, че се сключи предварителен договор за покупко-продажба на апартамент в [населено място] с продавач „Супер Б. Пропърти Фонд“А. със законен представител ответника и купувач [фирма] в 10-дневен срок от издаване на разрешението за строеж на сградата, в която се намира апертаментът. За безспорно е прието, че такъв договор не е сключен независимо от издаване на строително разрешение като е мотивирано, че сключването на предварителния договор е онзи правопораждащ факт, който ще погаси задължението по договора за заем; че несбъдването на отлагателното условие води до извод, че старото задължение не е погасено. Съобразено е, че страните са подписали анекс No 5 на 15.02.2010г. – след издаване на разрешението за строеж / 01.04.2009г./ и изтичането на 10 дневния срок, с който са предоговорили условията по заема – предвидили са по-дълъг срок за връщане на заемната сума, и този факт е кредитиран като сочещ, че страните не считат задължението по договора за паричен заем за погасено. При съобразяване на обстоятелството, че разрешението за строеж е издадено в полза на „Супер Б. пропърти фонд“ А., е мотивирано, че задължението за сключване на предварителен договор е обвързано с изтичането на срок от тази дата и при липсата на срочно задължение, ищецът е следвало да бъде поканен да сключи предварителен договор, поради което не може да се приеме, че отлагателното условие не се е сбъднало по негова вина.
Въз основа на тези съображения е формиран извод за дължимост на главницата по договора за заем и анексите към него, възлизаща в общ размер на 99980 евро, падежът на която е настъпил.
С оглед приетото за установено наличие на валидно облигационно правоотношение по договора за заем, настъпилия падеж на задължението за връщане на сумата и установеното неизпълнение на условията по него от страна на ответника, е констатирано, че в действие е влязла уговорената неустоечна клауза на чл. 12 от договора, съобразно която, в случай, че дължимата сума не бъде върната, то заемополучателят дължи неустойка в размер на 0.1 % от заетата сума и дължимото месечно възнаграждение, за всеки просрочен ден до окончателното изплащане. Обсъдено е, че неустойката е уговорена, както върху заетата сума, така и върху уговореното възнаграждение за ползването й; че крайният падеж на задължението за връщане на сумата е 16.02.2011г. /съгласно Анекс № 5/, поради което, считано от 17.02.2011г., ответникът е изпаднал в забава на задълженията си за връщане на заетата сума и заплащане на уговореното възнаграждение, и дължи уговорената в договора неустойка за закъснение, чиято крайна дата, съобразно претенцията, е датата на депозиране на заявлението за издаване на заповед; че съобразно заключението на счетоводната експертиза, за посочения период договорната неустойка възлиза на 41 976.75 евро.
Съставът на ВКС приема, че няма вероятност обжалваното решение да е недопустимо, поради което не е налице хипотезата, при която за касационната инстанция възниква задължението да допусне касационното обжалване за проверка наличието на такъв порок на обжалвания акт – т.1 на ТР № 1 от 19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС.
Няма пречка исковото производство по реда на чл.422 ГПК да има за предмет вземане, идентично по предмет /страни и основание/ и размер по-малък от този, за който е издадена заповедта за изпълнение. Последиците от непредявяването на иска за частта за вземането, за който е издаден заповедта, са уредени в чл.415,ал.2 ГПК.
Правно неиздържана е тезата на касатора за недопустимост на решенията, постановени в исковото производство, ако не са били налице предпоставките по чл.418,ал.3 ГПК /неудостоверяване настъпването на изискуемостта на вземането/ за издаване на разпореждане за постановяване на незабавното изпълнение и издаване на изпълнителен лист. Касаторът не държи сметка, че разпоредбата на чл.418,ал.3 ГПК има отношение само към предпоставките за уважаване на искането за издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист; че заповедта за изпълнение не подлежи на обжалване; че защитата срещу разпореждането за незабавно изпълнение се осъществява посредством частна жалба – чл.419, ал.1 ГПК, а не в исковото производство по чл.422 ГПК; че евентуалната отмяна на разпореждането за незабавно изпълнение при обжалването му по реда на чл.419 ГПК не касае издадената заповед за изпълнение.
Неотносимо е позоваването на цитираните в касационната жалба определения по чл.274,ал.3 ГПК, с които е допуснато частното касационно обжалване /с определението по ч.т.д.№ 286/2010г. на 2 т.о., е даден отговор на въпроса кога представеното изпълнително основание удостоверява вземане, подлежащо на изпълнение по този ред и за задължението на заявителя да удостовери с официални или изходящи от длъжника документи, че изискуемостта на вземането е настъпила поради друго обстоятелство – чл. 418 ал. 3 ГПК; определението по ч.т.д.№ 437/2009г. на 2 т.о. дава отговор за възможността да се уважи заявление за издаване заповед за незабавно изпълнение на основание чл. 417 т. 3 ГПК не за задълженията, произтичащи от договора с нотариална заверка на подписите – за плащане в полза на продавача на неиздължената част от цената, а за вземания, които ще възникнат в полза на продавача след разваляне на договора;в определението по ч.т.д. № 136/2010г. на 1 т.о. са разяснени правомощията на съда във връзка с извършваната от него проверка дали представеният договор за финансов лизинг удостоверява подлежащо на изпълнение вземане за твърдяната неустойка и необходимостта от представяне на документ, доказващ началния момент на забавата, периода й, съотв. размера на цялото вземане/ .
Неоснователността на искането за опускане на обжалването по първия въпрос пряко произтича от обстоятелството, че той има за предмет не въззивното решение, а акта на заповедния съд, който не е предмет на проверка в касационното производство. Защитата срещу заповедта за изпълнение се осъществява по друг процесуален ред.
Невъзможността за допускане на обжалването по втория въпрос следва от обстоятелството, че произнасянето от въззивния съд по него не е в противоречие, а в синхрон с посоченото от самия касатор решение по гр.д.№ 6766/2013г. на 4 г.о. на ВКС. Интересът на длъжника при заявен по-нисък размер на вземането от посочената в заповедта сума е защитен чрез разпоредбата на чл.415,ал.2 ГПК, а кредиторът не може да бъде задължен да води неоснователен частично иск, за да бъде постигната сочената от касатора „тъждественост“. Безспорно е по делото, че разликата в сумите е само по едно перо – това на главницата, която е с 20 евро по-малка от заявената в заповедното производство, който факт ищецът е обяснил с обстоятелството, че при превода на сумите по един от траншовете по анексите, от банката са удържани такси за превода, в резултат на което заемателят е получил по банковата си сметка 20 евро по-малко.
Третият въпрос не е правен, а е твърдение за допуснати процесуални нарушения при попълване на делото с доказателствен материал, което е касационно основание, а не обосноваване на селективния критерий. Паралелно с това касаторът не посочва кои са допустимите доказателства, кои от тях съдът е бил длъжен служебно да събере или да даде указания на страната за необходимостта от приобщаването им към делото, кои са поисканите релевантни за спора и недопуснати, кои са необсъдените писмени доказателства.
Последният въпрос /който съставлява фактическо твърдение, а не правен довод/ не е въведен надлежно в спора с отговора на исковата молба и отговора на допълнителната искова молба. Той е засегнат в писмените бележки пред първата инстанция „за прецизност на изложението“ като факт, който „ищецът крие“, че анекс № 3 и 4 имат несъвпадаща във времето нотариална заверка на подписа на законния представител на заемодателя и на подписа на заемателя. Освен, че не е наведен в предмета на спора, не са посочени правните доводи, които касаторът извежда от този факт. Съдилищата не са се произнасяли по този въпрос и не са дължали излагане на мотиви, поради което, като аргумент, който не лежи в основата на обуславящите изхода на спора съображения, не може да послужи като обща предпоставка за допускане на обжалването. Паралелно с това, непълно и необосновано е посочена допълнителната предпоставка на т.3 на чл.280,ал.1 ГПК.
Касаторът следва да бъде осъден да заплати на насрещната страна поисканите и доказани разноски за производството – сумата 8 500лв., дължима по договор за адвокатски услуги от 20.11.2017г. за изготвяне на отговор на касационната жалба, чието заплащане е удостоверено с представената разписка от същата дата.
Поради изложеното, Върховният касационен съд, ТК, състав на I т.о.
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на Решение № 148 от 27.06.2017г. по в.т.д.№ 246/2017г. на АС Варна в обжалваната част.
Осъжда Д. С. А. да заплати на [фирма], [населено място] сумата 8 500 лв. разноски за настоящото производство.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: