7
Определение на ВКС-Търговска колегия, І т.о.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 259
София, 09.05.2017 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, І т.о. в закрито заседание на петнадесети март през две хиляди и седемнадесета година в състав:
Председател: Дария Проданова
Членове: Емил Марков
Ирина Петрова
като изслуша докладваното от съдията Проданова т.д. № 74 по описа за 2017 год. за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.288 ГПК. Образувано е по касационните жалби на Община гр. [населено място] и на Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) срещу Решение № 1796 от 01.09.2016 год. по т.д.№ 3820/2015 год. на Софийски апелативен съд.
В писмен отговор на касационната жалба на МРРБ, представен по реда и в срока на чл. 287 ал.1 ГПК, Община гр. [населено място] изразява становище, че касационен контрол не следва да бъде допуснат и евентуално, че касационната жалба по същество е неоснавателна.
В писмен отговор на касационната жалба на Община [населено място], подаден по реда и в срока на чл. 287, ал.1 ГПК, МРРБ също твърди, че касационен контрол не следва да бъде допуснат и евентуално, че касационната жалба по същество е неоснователна.
Въззивното производство е било образувано по жалбата на Община [населено място] срещу Решение № 3948 от 04.06.2015 год. по гр.д.№ 8062/2013 год. на Софийски градски съд. С него първоинстанционният съд е отхвърлил като неоснователен предявеният от Община [населено място] срещу МРРБ иск с правно основание чл.79 ал.1 ЗЗД за заплащане на сумата 476 961.03 лв. представляваща неплатена част от безвъзмездна финансова помощ по договор № BG161PO001/1.4.-02/2008/21.10.2009 г. по Оперативна програма „Регионално развитие 2007-2013“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейската общност, както и разноските по делото.
Първоинстанционният съд е приел за безспорно сключването на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ „Регионално развитие 2007-2013“ за изпълнение на проект „Град Б. – промяна на физическа и жизнена среда за жителите му, привлекателен за туристи и инвеститори“, която помощ е размер на допустимите разходи, но не повече от 5 284 233.84 лв. В изпълнение на задълженията по договора Община [населено място] е провела процедура по ЗОП за избор на изпълнител на договора за извършване на СМР и такъв договор е сключен с гражданското дружество по ЗЗД „Гр.Б. 2010“, всички СМР по договора са извършени и те са на стойност 4 819 762.98 лв. с ДДС.
Спорно според съда е било дали е налице нарушение при обявяване на процедурата по избор на изпълнител на проекта, което според него би обосновало нередност по смисъла на чл. 17.1. от ОУ на договора. Софийски градски съд е достигнал до правния извод, че дори управляващ орган да е одобрил документацията за провеждане на процедурата по ЗОП, какъвто е и настоящият случай, това не може да обоснове извод, че отпада възможността поради нарушение при провеждане на тази процедура- подготовка и избор на изпълнител, да се откаже плащане на финансова помощ. Подкрепил е своя извод и с довода, че да се приеме обратното, би означавало да се позволи на бенефициента да извлича облаги от собственото си недобросъвестно поведение, което е в противоречие с правните принципи. Поради това съдът е приел, че в конкретния случай одобрението от страна на МРРБ на документацията по процедурата по ЗОП не е пречка, впоследствие условие по същата документация да служи като основание за отказ изплащане на безвъзмездна финансова помощ.
Първоинстанционният съд е приел за установено наличието на нередност по смисъла на чл. 17.1. от ОУ към договора и чл. 2.7. от Регламент 1083/2006, поради което и за МРРБ не е възникнало задължение да изплати изцяло помощта по договора. С оглед размера на недължимата сума, Софийски градски съд е счел, че финансовата корекция в размер на 476 961,03 лв., наложена от МРРБ в случая, отговаря на 10 % от цената на договора и е надлежно изчислена съгласно изискванията на Методологията за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнение на оперативни програми.
Така мотивиран, Софийски градски съд е отхвърлил иска изцяло.
Сезиран с жалбата на Общината, Софийски апелативен съд е отменил първоинстанционното решение в частта, в която е отхвърлен иска до размер на сумата от 238 480.50 лв., представляваща незаплатена част от безвъзмездна финансова помощ, претендирана по договор № BG161PO001/1.4.-02/2008/21.10.2009 г., по Оперативна програма „Регионално развитие 2007-2013”, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейската общност. Осъдил е МРРБ да заплати на Община [населено място] посочената сума, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от 13.06.2013 год. до окончателното ? изплащане. Потвърдил е решението на Софийски градски съд в частта, в която искът е отхвърлен за разликата над 238 480.50 лв. и до 476 961.03 лв.
Съставът на САС е приел, че изискването за налични парични средства (т. нар. „финансов ресурс“), установено в т.10, на чл.2.1.3 от указанията за участие в обществената поръчка, чрез т. нар. „финансова обезпеченост“ в минимален размер от 4 000 000 лв. във вид на открита кредитна линия за целия срок на изпълнение на работите, предмет на поръчката е в противоречие с нормата на чл.50, ал.3 от ЗОП в редакцията, действалата към датата на обявяване на обществената поръчка (ДВ, бр. 37 от 2006 г., в сила от 01.07.2006 г.), доколкото не съответства на целта на договора и на стойността и обекта на обществената поръчка. Въззивният съд е приел, че в конкретния случай изискването за собствен финансов ресурс в размер на 4 000 000 лв., като условие за участие в обществената поръчка по ЗОП, е приблизително равен на стойността на всички строително-монтажни работи, предмет на договора за обществена поръчка от 16.09.2010 год., уговорена в клаузата чл.2, ал.1 от него в размер на 4 016 469.15 лв. без ДДС. Поради темпорално и предметно ограничения характер на ангажирането на собствените на изпълнителя финансови ресурси за изпълнението на възложените работи, недопустимо е техният размер да бъде равен – изцяло или приблизително на стойността на целия проект, доколкото както в договора за безвъзмездна финансова помощ, така и в договора за изработка от 16.09.2010 г., сключен с изпълнителя, е предвидено задължение за извършване както на авансови, така и на междинни плащания. В тази връзка съдебният състав е стигнал до извода, че установяването на изискване за прекомерно висок по размер финансов ресурс, с който кандидатът следва да разполага, като налични собствени средства или привлечени заемообразно такива, под формата на кредитна линия, открита през целия срок на договора за обществена поръчка, приблизително равен на стойността на възложените с него СМР, действително има дискриминационен характер, доколкото не е продиктувано от икономическа необходимост, свързана с реализацията на предмета на договора, а и би могло да даде предимство на един от участниците в процедурата пред останалите, респ. да ограничи избора на изпълнител или кръга на участниците в процедурата по възлагането и да изключи от кръга на потенциалните изпълнители онези, които притежават техническите възможности за изпълнението на работите в установения срок и с надлежното качество, но не разполагат с изискуемите от възложителя налични средства.
Софийски апелативен съд е счел за неоснователен довода на Община [населено място], че управляващият орган не може да оспорва законосъобразността на обявените от възложителя условия за възлагане изпълнението на обществената поръчка. Позовал се е на чл.17 ал.2 изр. 2 ГПК, според който е допустимо съдът да се произнася инцидентно по законосъобразността на административен акт, когато такъв акт се противопоставя на страна по делото, която не е била участник в административното производство по издаването и обжалването му. Съдът е посочил, че в случая, като управляващ орган, МРРБ не е страна в производството по обявяването и провеждането на обществената поръчка, в резултат на която е сключен договорът с избрания изпълнител на работите, за чието осъществяване е уговорено предоставянето на безвъзмездната финансова помощ, поради което не е адресат на забраната за инцидентното ? оспорване. Въззивният съд обаче изрично е изтъкнал, че обстоятелството, че документацията, въз основа на която е обявена и проведена процедурата по обществената поръчка, е подложена на предварителен контрол от страна на управляващия орган, не е ирелевантно по отношение на последващото налагане на финансова корекция от същия орган, въз основа на нередности, които са били налице към момента на осъществяването му. В тази връзка е приел за установено, че бенефициерът Община [населено място] е изпълнил задължението си по чл.5.4 от договора, като с писмо от 24.02.2010 год. е изпратил цялата документация, свързана с обществената поръчка, включително и в частта относно предвидената минимална финансова обезпеченост от 4 000 000 лв., за предварително одобрение на МРРБ. Видно от отговора, обективиран в писмото от 02.06.2010 г., договарящият орган не е възразил срещу установеното от бенефициера изискване по т.10 в раздел „Икономическо и финансово състояние“, а е дал указания относно прецизиране и отстраняване на противоречия по други точки, които бенефициерът надлежно е изпълнил, като с обратно писмо от 15.06.2010 г. е изпратил на МРРБ поправения вариант, въз основа на който е обявена и проведена процедурата по обществената поръчка.
С оглед на гореизложеното, Софийски апелативен съд е преценил, че ограничителният критерии за подбор, чрез изискването за необосновано висок размер на наличен финансов ресурс, се дължи както на неправилна преценка на възложителя относно неговото предназначение, така и на бездействието на управляващия орган, който не е упражнил предварителен контрол върху условията на обществената поръчка, въпреки че цялата документация му е била надлежно предоставена от бенефициера. Счел е, че разпоредбите на чл.12 ал.2 и 3 от Методологията обвързват размера на финансовите корекции с характера и сериозността на нарушенията, особено в случаите, когато финансовите загуби не могат да бъдат точно установени по размер, какъвто е този по настоящото дело. Поради това въззивният състав е направил извода, че финансовата корекция, следва да бъде определена в минималния размер от 5% по т.3 от приложение № 3 към чл.6 ал.2 от Методологията, който възлиза на 238 480.50 лв.
В изложението по чл.284 ал.3 т.1 ГПК касаторът-ищец Община [населено място] посочил материалноправни и процесуалноправни въпроси. Процесуалноправните въпроси са формулирани така: „Длъжен ли е съдът да даде логичен и обоснован отговор на всички наведени от страните твърдения, възражения и доводи, както и изпълнил ли е съдът задължението си да изложи мотиви по съществен за разрешение въпрос, поставен от страните, ако то съдържа единствено декларативни съждения по този въпрос в отговор на наведени доводи?“ Като противоречива практика по смисъла на чл. 280, ал.1, т.1 ГПК се сочи: решение № 37 от 29.03.2012 г. на ВКС по гр.д.№ 241/2011 г., I г.о., ГК; решение № 57 от 02.03.2011 г. на ВКС по гр.д.№ 1416/2010 г., III г.о., ГК; решение № 164 от 04.06.2014 г. на ВКС по гр.д.№ 196/2014 г., III г.о., ГК; решение № 331 от 19.05.2010 г. на ВКС по гр.д.№ 257/2009 г., IV г.о., ГК; решение № 94 от 28.03.2014 г. на ВКС по гр.д.№ 2623/2013 г., IV г.о., ГК.
Вторият въпрос се поставя във връзка с приложението на чл. 17 ал.2 ГПК: „Допустимо ли е гражданският съд да извършва косвен съдебен при условията на чл. 17, ал.2 ГПК относно законосъобразността на даден административен акт и резултатът от този косвен контрол да обуславя решението, когато:
– този акт не се представя в процеса от страна – адресат на акта, а от административния орган, който го е издал, поради което пред гражданския съд не е налице спор между насрещните страни относно принадлежността на правото, което пряко произтича или пряко се обуславя от административния акт?;
– административният акт не се противопоставя в процеса на насрещната страна, а законосъобразното му постановяване е било предмет на изпълнение на договорни задължения към насрещната страна в гражданския процес и последната е приела това изпълнение с изрично изявление и уверение към длъжника за законосъобразност на акта?;
– предметът на гражданския спор въз основа на тези обстоятелства не е свързан с действието на административния акт, съответно с принадлежността на правата, които пряко произтичат от този акт, а се отнася до спорния въпрос, поставен още с исковата молба, относно това погасява ли се дадено договорно задължение с приемане на изпълнението от страна на кредитора?“ Сочи се противоречие по смисъла на чл. 280 ал.1 т.1 ГПК с Тълкувателно решение № 6 от 10.05.2006 г. на ВКС по тълк.дело № 6/2005 г., ОСГК, т.4. Алтернативно касаторът се позовава и на приложното поле по чл. 280, ал.1, т.3 ГПК.
Третият въпрос е следният: „Допустимо ли е гражданският съд, който разглежда граждански по своето естество спор относно правните последици на приемане на изпълнението и съответно спор относно правната възможност кредиторът да оттегля направени до съконтрахента изявления по приемане на изпълнението без ограничение във времето, вкл. и след окончателното изпълнение на договорните задължения, да бъде разрешен не по съображения относно правните последици на действията на страните по изпълнение на договора, а обратно, при тяхното пренебрегване?“
Становището на настоящия съдебен състав е, че първият и третият от посочените въпроси по естеството си съставляват твърдения за допуснати от въззивния съд нарушения на процесуалния закон, което дори да е така, не съставлява основание по чл.280 ал.1 ГПК, като следва да се отбележи, че третият въпрос е и неясен. Вторият от въпросите се свежда до правомощията на гражданския съд да осъществява косвен съдебен контрол по реда на чл.17 ал.2 ГПК. Поставените въпроси касаят правилността на преценката на състава на САС относно законосъобразността на административния акт т.е. съществото на спора. Както изрично бе посочено по-горе, САС се е произнесъл по законосъобразността в хипотезата на чл.17 ал.2 предл.2 ГПК и приложимостта на тази хипотеза е безспорна.
На следващо място са формулирани материалноправните въпроси. Първият от тях е свързан с приложението на чл. 20 ЗЗД: „Съответно ли е тълкуване на даден договор с правилото на чл. 20 ЗЗД, т.е. съответно ли е то с целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността, ако в резултат на това тълкуване се достига до извод, че съдържанието на договора се състои по същество в постигнато между страните съгласие действията по изпълнение на договорните задължения и съответно по приемане на изпълнението, да не произвеждат най-естествената аксиоматична правна последица на приетото от кредитора изпълнение, а именно погасяване на задължението?“ Като задължителна съдебна практика по този въпрос по смисъла на чл. 280 ал.1, т.1 ГПК се цитира решение № 129 от 12.07.2013 г. на ВКС по т.д.№ 558/2012 г., II т.о., ТК.
Този въпрос също не съставлява основание за допускане на касационен контрол, защото и той се свежда до твърдение за допуснато нарушение на материалния закон – чл.20 ЗЗД при тълкуване на договорни клаузи.
Петият въпрос е свързан с няколко аспекта и общо се поставя по делото във връзка със съдържанието на отговорността на националните органи, на които е възложено управление на средствата по програми на ЕС, когато неправомерното изплащане на средства по тези програми е в пряко причинно-следствена връзка с техни грешки и пропуски при управлението. Сочи се приложното поле по чл. 280, ал.1, т.3 ГПК. Обобщени са следните аспекта към петия въпрос:
1. „Гарантира ли по програмите на ЕС за съфинансиране на дадени проекти управляващият национален орган /страна по договора с даден бенефициент/ и пред кого, че дадена обществена поръчка е проведена от бенефициента в съответствие с националното законодателство в областта на обществените поръчки и носи ли отговорност за тази гаранция?“
2. „Ако управляващият орган- страна по договора, носи отговорност, в какво се изразява тази отговорност и във връзка с това следва ли бенефициентът да понесе финансовата тежест от допусната нередност в случаите, в които не са налице укрити обстоятелства или измама, т.е. в случай, че на управляващия орган е предоставена добросъвестно цялата информация във връзка с проведената обществена поръчка, както и при положение, че УО е уверил бенефициента, че същата е проведена законосъобразно, с което свое действие е обосновал първото плащане по договора и така сам и само той е създал необходимата предпоставка за по-нататъшното му изпълнение, съответно за изплащане на средства от бюджета на ЕС по договора?“
3. „Становището на одитиращия орган за наличие на нередност и необходимост от налагане на финансова корекция, дадено след приключване на изпълнението по договора, има ли за своя материалноправна последица заличаване на правните последици на приемане на изпълнението от страна на управляващия орган- страна по договора за БФП, както и на допуснати от последния грешки при това управление, съответно води ли до освобождаване на управителния орган на отговорността, която носи за доброто управление на средствата, ако извършените плащания при съществувала още преди постановяването на договора в действие нередност е обусловено единствено от грешната преценка на този орган относно законосъобразността на проведената обществена поръчка, а не от укриване на информация или измама от страна на бенефициента?“
4. „Допустимо ли е съгласно с общностното и националното законодателство, уреждащо както изпълнението на договорите, така и отговорността на съответната държава за допуснати от националните й органи грешки, управителният орган сам да се освободи от отговорността, която носи към програмата за неправилно изплатени средства, съответно за неверни гаранции относно законосъобразността на обществените поръчки, като оттегли дадените при извършване на съответното плащане гаранции, както и исканията за сертифициране на верифицирани от него разходи, в случай че не са налице нови или укрити от бенефициента обстоятелства, както и че всички обстоятелства, при които е извършено дадено плащане, са били известни на управителния орган и извършената от него верификация на средства с искане за последващото им сертифициране се основава на същите обстоятелства, на които се основава и последващото оттегляне на исканията, както и оттегляне на вече дадените гаранции за законосъобразност на извършеното плащане?“
5. „Следва ли в случай на констатирани от страна на одита грешки и пропуски от страна на управителния орган, както и установена причинно- следствена връзка между тези грешки и извършените плащания, финансовата тежест да се понася от бенефициента по ДБФП?“
Становището на настоящия съдебен състав е, че този въпрос не е съобразен с критериите по т.1 на ТР № 1/19.02.2010 год. на ОСГТК за точна и ясна формулировка на правен въпрос, имащ обуславящо значение за спора. Посоченият въпрос е абстрактен и хипотетичен.
Шестият въпрос гласи: „Изявлението на кредитора по договора, че приема изпълнението на дадено задължение за коректно и точно, води ли във всички случаи до погасяване на цялото задължение или не?“ По този въпрос се сочи хипотезата на чл. 280, ал.1, т.3 ГПК, поради необходимостта от отговор и създаване на практика по него. Този въпрос също е абстрактен, доколкото изявлението на кредитора за коректност и точност на изпълнението и приемането на изпълнението са различни неща и те могат да съвпадат или не с оглед естеството на договорните задължения т.е. с естеството на престацията. Т.е. няма как погасителният ефект на цялото или на част от задължението във всички случай да се изчерпва с изявлението за коректност или точност.
В изложението по чл.284 ал.3 т.1 ГПК касаторът-ответник МРРБ посочва два въпроса, визирайки приложното поле на чл. 280 ал.1 т.1 ГПК. Първият е формулиран по следния начин: „Задължен ли е съдът да обсъди в решението си всички събрани по делото доказателства, както и доводите и възраженията на страните в тяхната съвкупност и взаимна връзка и да изложи в мотивите на решението своите фактически и правни изводи?“ Като противоречива практика се цитират следните съдебни актове: Постановление № 1/1953 г. на Пленума на ВС; Тълкувателно решение № 1/04.01.2001 г. по гр.д.№ 1/2000 г. на ОСГК на ВКС; решение № 212 от 01.02.2012 г. по т.д.№ 1106/2010 г., ТК, II т.о. на ВКС; решение № 235 от 04.07.2011 г. по гр.д.№ 513/2010 г. на ВКС, IV ГО; решение № 241 от 17.10.2012 г. по гр.д.№ 850/2011 г. на ВКС, ГК, II ГО.
Вторият- материалноправен въпрос е: „При тълкуване на договора в съответствие с правилата на чл. 20 от ЗЗД съдът следва ли да търси действителната обща воля на страните, тълкувайки отделните уговорки във връзка едни с други и всяка една в смисъла, който произтича от целия договор, с оглед целта на договора?“ Посочена е следната противоречива практика: решение № 347 от 10.11.2011 г. по гр.д.№ 290/2010 г. на ВКС, ТК, IV ГО, решение № 502 от 26.07.2010 г. по гр.д.№ 222/2009 г. на ВКС, ТК, IV ГО, решение № 105 от 30.06.2011 г. по т.д.№ 944/2010 г., ТК, II т.о. на ВКС.
Посоченото по-горе по повод въпросите на касатора-ищец е валидно и за въпросите, поставени от касатора – ответник. И двата въпроса са риторични и по естеството си съставляват твърдение за допуснати от съда нарушения на закона – процесуален и материален. Те не са съобразени с разясненията на т.1 на ТР № 1/19.02.2010 год. на ОСГТК на ВКС, поради което и по отношение на тях липсват предпоставки за допускане на факултативния касационен контрол.
С оглед изхода на спора, разноските остават в тежест на страните така, както са направени.
Предвид на горното, ВКС-Търговска колегия, състав на І т.о.
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на Решение № 1796 от 01.09.2016 год. по т.д.№ 3820/2015 год. на Софийски апелативен съд.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.