1
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 262
София, 14.04.2015 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, състав на І т.о. в закрито заседание на осми април през две хиляди и петнадесета година в състав:
Председател: Дария Проданова
Членове: Емил Марков
Ирина Петрова
като изслуша докладваното от съдията Петрова т.д. № 2434 по описа за 2014 год. за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по съвместна касационната жалба на ответника [фирма], [населено място] чрез управителя Р. Р. и ответника Р. Р. против Решение № 59 от 05.03.2014г. по в.т.д.№ 339/2013г. на АС Велико Търново в частта за потвърждаване на Решение № 153 от 15.07.2013г. по т.д.№ 204/2011г. на ОС Русе за признаване съществуването на вземане на [фирма], [населено място] по отношение на [фирма] и Р. С. Р. в условията на солидарност за сумата 302 664.69лв., ведно със законната лихва от 12.01.2011г., произтичащо от запис на заповед, издаден на 06.01.2009г. от търговското дружеството чрез управителя му Р. Р. и авалиран от последния в качеството му на физическо лице, за която сума е била издадена заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист по ч.гр.д.№ 172/2011г. на РС Русе.
С касационната жалба са въведени доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, иска се отмяната му и постановяване на друго за отхвърляне на иска.
В изложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК като правни са поставени твърденията: 1/ Че с въззивното решение в частта, с която е коментиран материалноправният въпрос дали процесният запис на заповед е надлежно предявен и дали вземането по него е станало изискуемо е в противоречие с практиката на ВКС с позоваване на Решение № 829 от 29.12.2005г. по т.д.№ 557/2005г. на 1 т.о. на ВКС. Становището е, че тъй като процесната ценна книга е платима на предявяване и издателят не може да бъде намерен или отказва да удостовери предявяването, отказът се удостоверява с протест, съгласно чл.496 ТЗ, но тъй като тя е освободена от протест, отказът „за плащане” се удостоверява с нотариална покана. Изпратените от поемателя нотариални покани не удостоверявали „отказ от плащане”. Поддържа се, че нотариалната покана, доказваща отказа на издателя има действието на протеста, поради което следва да съдържа реквизитите по чл.502,ал.1 ТЗ.
2/ Че процесният запис не е редовно предявен за плащане, не е настъпила изискуемостта на вземането по него, поради което произнасянето на въззивния съд по въпроса за начина на удостоверяване на отказа на издателя „да приеме” записа е в противоречие с ТР № 1/28.12.2005г. на ОСТК на ВКС и Определение по ч.т.д.№ 320/2009г. на 1 т.о. /с което частното касационно обжалване не е било допуснато/. Като значим за развитието на правото е поставен трети въпрос: следва ли при валидно арбитражно споразумение, уговорено по каузалното правоотношение /договор за доставка на газ/ и навременно и валидно позоваване на арбитражната клауза, съдът да се десезира от спора относно вземането по записа на заповед, издаден за обезпечение изпълнението на договора. При допълнителната предпоставка „относно развитието на правото” е формулиран последният въпрос допустимо ли е предявяването на един и същ запис на заповед при наличието на висящ спор по отношение на вземанията от него. Под висящ спор касаторът разбира този за правилността на разпореждането за незабавно изпълнение по чл.417 ГПК, което било „обезсилено” от въззивния съд /т.е. очевидно визира определението по в.ч.гр.д.№ 44/2010г. на ОС Русе постановено по реда на чл.419 ГПК, с което е било отменено разпореждането за незабавно изпълнение и е обезсилен издаденият изпълнителен лист по ч.гр.д.№ 3250/2009г. на РС Русе/.
В срока по чл.287 ГПК писмен отговор от ищеца [фирма], [населено място] не е постъпил.
За да се произнесе, съставът на ВКС съобрази следното:
Въззивната инстанция е споделила извода, че искът, предявен по реда на чл.422 ГПК е подведомствен на съдилищата, и че спорът относно компетентността във връзка с позоваването на уговорена арбитражна клауза в договора за доставка, е разрешен с влязлото в сила определение № 486 от 21.09.2011г. по т.д. № 204/2011г. на ОС Русе. Посочила е, че падежът на записа на заповед е определен на предявяване и предявяването на документа е основание и предпоставка за възникване на изискуемостта на материализираното в него задължение. Изложени са подробни доводи и е даден отговор по възражението в жалбата относно предявяването на документа-мотивирано е, че записът е редовно предявен на 13.12.2010г. /след изтичане на двуседмичния срок за получаване на поканата от уведомлението чрез залепване по чл.47 ГПК, нотариусът е оформил нотариалните покани за получени на 13.12.2010г./ както на издателя, така и на авалиста. Обсъдено е, че в нотариалните покани съдържат ясно и изрично волеизявление за предявяване на вземането и за настъпване на падежа по записа, както и че тази, адресирана до търговеца е изпратена до седалището на управлението му, а до авалиста-на адреса му, отразен в записа. Мотивирано е правилното провеждане от нотариуса на процедурата по връчването на поканите по реда на чл.47 ГПК /поставяне на уведомление и изтичане на двуседмичния срок, след който е оформено изявлението за връчването/, като е даден и отговор, че за нотариуса не съществува задължение да изисква представяне на доказателства за постоянен и настоящ адрес на получателя и за назначаване на особен представител за получаването на поканите. Отречена е основателността на възраженията за недопустимост записът да бъде предявен втори път /при предявяване, което е било счетено за нередовно от въззивния съд с Определение № 163 по в.ч.гр.д.№ 44/2010г. на Русенския ОС, с което е постановена отмяна на разпореждането за незабавно изпълнение, инкорпорирано в заповедта за изпълнение по чл.417,т.9 ГПК, издадена по ч.гр.д.№ 3250/2009г. на Русенски РС във основа на същия документ/. Възражението за неизискуемост на вземането, предвид твърденията за „предявяването на записа при наличието на висящ спор по отношение на вземанията по него”, е счетено за неоснователно по съображения, че визираният от ответниците спор касае правилността и законосъобразността на разпореждането за незабавно изпълнение по издадената предходна заповед за незабавно изпълнение по ч.гр.д.№ 3250/2009г. на РС Русе /по която разпореждането за незабавно изпълнение е отменено и издаденият изпълнителен лист-обезсилен от въззивния съд в производството по в.ч.гр.д.№ 44/2010г. на ОС Русе/, като е констатирано, че актът на този съд не се ползва със сила на пресъдено нещо по отношение на вземането, предмет на записа.
Неоснователността на искането за допускане на касационното обжалване по първия въпрос произтича, на първо място от обстоятелството, че касаторът за пръв път в изложението към касационната жалба въвежда довод за необходимост от протест, съотв. от нотариална покана, съдържаща реквизитите на протест, „тъй като издателят не могъл да бъде намерен, съответно е отказал да удостовери предявяването”. На второ място касаторът релевира „отказ от плащане”, който е ирелевантен за настъпването на изискуемостта на поетото с документа задължение за плащане, като го смесва с предявяването на ефекта за плащане за да настъпи падежа, когато той е уговорен по начина, посочен в чл.486,ал.1,т.1 ТЗ. На трето място касаторът не разграничава връчването по реда на чл.47 ГПК на нотариалната покана, съдържаща изявлението за предявяване на ефекта с оглед настъпването на падежа, от отказа за приемане на менителницата, платима при предявяване; при връчването, нотариусът не е констатирал „отказ” за приемане на документа от адресатите. По същите съображения не следва и касационното обжалване да бъде допуснато по въпроса за начина на удостоверяване „отказът на издателя да приеме записа”. Поради неотносимостта на поставените от касатора въпроси към правните аргументи на въззивната инстанция по съществото на спора т.е. при необосноваване наличието на основната предпоставка, не следва да се обсъжда наличието на допълнителните изисквания на чл.280,ал.1 ГПК.
Третият въпрос е разрешен с влязлото в сила определение на първоинстанционния съд /потвърдено от АС Търново в производството по ч.в.т.д.№ 306/2011г. и недопуснато до касационно обжалване в производството по ч.т.д.№ 369/2012г. на ВКС, ІІ т.о./ и в съответствие със задължителната практика по т.1 на чл.280,ал.1 ГПК / постановени по реда на чл.274, ал.3 ГПК Определение № 585 от 21.07.2011г. по ч.т.д.№ 457/2011г. на І т.о., Определение 938/25.11.2011г. по ч.т.д.№ 874/2011г. на ІІ т.о., Определение № 802 от 12.11.2013г. по ч.т.д.№ 3240/2013г.на І то., съгласно които отводът за неподведомственост на спор по иск по реда на чл.422 ГПК, поради уговорена арбитражна клауза е неоснователен/, което изключва приложението на т. 3 на чл.280,ал.1 ГПК.
Не следва касационното обжалване да бъде допуснато и по поставения последен въпрос, който е неясен-за допустимост предявяването на менителничния документ при спор относно вземанията по него. Ако касаторът под висящ спор визира производството по чл.419,ал.1 ГПК-обжалване уважаването на искането за допускане незабавното изпълнение, той не би могъл да има характеристиката на такъв относно вземането. От друга страна разпореждането от 17.01.2011г. по ч.гр.д.№ 172/2011г. на РС Русе, с което е било допуснато незабавното изпълнение и издаването на изпълнителен лист е потвърдено с определение № 44/23.01.2012г. по в.ч.т.д.№ 25/2012г. на ОС Русе, и определението от 25.02.2010г. на Р., неподлежащо на касационно обжалване, са постановени преди датата, приета в обжалваното решение като дата на предявяването-13.12.2010г. т.е. липсва логика в твърдението за „висящ спор относно вземането”. Липсва и надлежно формулирана допълнителна предпоставка, като посочената е относно развитието на правото. Съдържанието на допълнителното основание по т.3 на чл.280,ал.1 ГПК, разяснено в т.4 на ТР№1/2010г. на ОСГТК на ВКС е единно-точното прилагане на закона и развитието на правото формират общо правно основание за допускане на касационното обжалване.
Разноски за производството не се присъждат.
Поради изложеното, Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо т.о.
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на Решение № 59 от 05.03.2014г. по в.т.д.№ 339/2013г. на АС Велико Търново в частта за потвърждаване на Решение № 153 от 15.07.2013г. по т.д.№ 204/2011г. на ОС Русе.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.