О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 87
София, 10.02.2017 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, състав на І т.о. в закрито заседание на осми февруари през две хиляди и седемнадесета година в състав:
Председател: Дария Проданова
Членове: Емил Марков
Ирина Петрова
като изслуша докладваното от съдията Петрова т.д. № 1825 по описа за 2016 год. за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационната жалба на ответника [фирма], [населено място] против Решение № 1977 от 14.10.2015г. по в.т.д. № 709/2015г. на Софийски апелативен съд, ТО, 5 състав, с което след частична отмяна на решението по т.д.№ 3/2012г. на ОС Кюстендил в отхвърлителната част, дружеството е осъдено да заплати на основание чл.125,ал.3 ТЗ на В. К. К. сумата 30 325лв. – паричната равностойност на дружествения му дял, ведно със законната лихва от 30.11.2011г. Решението на въззивната инстанция в частта за потвърждаване на решението на ОС за отхвърляне на иска за разликата до пълния предявен размер /40 000лв./ е влязло в сила.
В касационната жалба се поддържа, че въззивното решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон по спорния по делото въпрос дали изпратената от ищеца нотариална покана с която е отправено писмено предизвестие за прекратяване на участието му в дружеството е породила ефекта на уведомление по чл.125,ал.2 ТЗ. Посочва се, че този въпрос е предпоставен от разрешаването на правния проблем- кой е адресатът на изявлението по чл.125,ал.2 ТЗ и кому следва да бъде връчено то, били ли са налице основанията на връчване на това изявление чрез залепване по реда на чл.47 ГПК и дали това връчване може да се приеме за достигнало до адресата. Оспорва се правилността на изводите на САС, че в процесния случай е налице основание за връчване на нотариалната покана, съдържаща изявлението на К. за напускане на дружеството чрез залепване, тъй като нотариусът не е удостоверил, че не намира достъп до канцеларията или до лице, което да получи уведомлението, за да установи основание за залепване, поради което отсъства уведомяване за прекратяване участието в дружеството. Поддържа се, че адресат на изявлението по чл.125,ал.2 ГЗ не е дружеството, а съдружниците в ОС, а в случая поканата е отправена до дружеството; нотариусът залепил съобщението, позовавайки се на нормата на чл.50, ал.4 ГПК без да проведе процедура по отношение на физическото лице А. М. – другия съдружник в [фирма]; че връчването чрез залепване от нотариуса не е породило действие, тъй като законът изисква уведомлението реално да е достигнало до адресата, за да породи своя ефект. Искането е за отмяна на решението и отхвърлянето на иска или връщане на делото за ново разглеждане.
В изложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК се иска допускане на обжалването по въпроси, които касаторът поставя като процесуалноправни: 1/Кой е адресатът на изявлението по чл.125,ал.2 ТЗ и кому следва да бъде връчено, на дружеството или на съдружниците; 2/ Налице ли са основания за връчване чрез залепване от страна на нотариуса без изрично удостоверяване наличието на предпоставките на ГПК за това; 3/Връчването чрез залепване може ли да се приеме за достигнало до адресата на изявлението по чл.125,ал.2 ТЗ. Според касатора въпросите са от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото, по тях няма практика на ВКС, с което се изчерпва обосноваването на допълнителната предпоставка за допускане на обжалването.
В писмен отговор ищецът В. К. К. се оспорва обосноваването от страна на касатора на предпоставките за допускане на обжалването, оспорва се и основателността на жалбата.
За да се произнесе, ВКС, ТК, състав на Първо т.о., съобрази следното:
Безспорно е, че ищецът е бил съдружник в [фирма] заедно с А. М., италиански гражданин, като последният е и управител на дружеството и че притежаваните от К. дялове съответстват на 10% от капитала, съответно другият съдружник има дялово участие в размер на 90% от капитала. В исковата молба ищецът се е позовал на прекратяване на участието си, за което надлежно уведомил управителя с нотариална покана, връчена на адреса на ответника по реда на чл.47 ГПК чрез залепване. По делото е представена нотариална покана, депозирана от ищеца пред нотариус Р. В. на 20.05.2011г. за удостоверяване датата на връчването й на адресата А. М. в качеството му на управител на [фирма], [населено място] като нотариусът е поставил печат с дата 03.06.2011г., видно от който поканата е връчена на адресата чрез залепване на 20.05.2011г. на уведомление по реда на чл.47 ГПК. Не е имало спор, че поканата е връчвана на адреса на управление на търговското дружество. Ответникът в отговора на исковата молба е възразил, че предизвестието не е получено от дружеството и е оспорено обстоятелството, че е връчено редовно чрез залепване на уведомление по реда на чл.47 ГПК. Твърдял е, че ищецът не доказва настъпването на правния ефект от прекратяване на членствените му правоотношения през септември 2011г. В писмената защита пред ОС е поддържал, че нотариусът не е обективирал в писмен вид наличието на предпоставките за залепване /адресатът да не е намерен, съответно да липсва достъп до канцеларията на ЮЛ и да няма лице, съгласно да получи съобщението/, както и не е удостоверил неявяването на лице да получи съобщението в двуседмичен срок. Възразил е, и че дружеството следва да бъде уведомено за волята на съдружника, а не да се приеме, че е известено по силата на залепване.
Първоинстанционният съд е отхвърлил иска по чл.125,ал.3 ГПК, след даване отговор на спорните по делото въпроси за достигането до ответника на писменото предизвестие на ищеца по чл.125,ал.2 ТЗ, изпратено с нотариална покана, която ищецът е твърдял, че е надлежно връчена чрез залепване на уведомление и за това, налице ли са основанията за прилагане на фикцията по чл.47,ал.5 ГПК. Приел е, че изискванията на чл.47,ал.1 и ал.2 ГПК не са били спазени, не е посочено мястото на залепване на обявлението, датата на залепването т.е. липсват доказателства, установяващи, че участието на ищеца като съдружник в ответното дружество е надлежно прекратено по реда на чл.125,ал.2 ТЗ, съответно доказателства от кога е започнал да тече тримесечният срок.
Сезирана с жалба на ищеца въззивната инстанция е посочила, че нотариалната покана е била депозирана на 20.05.2011г. с данни за залепване на вписания адрес на дружеството по реда на чл.47 ГПК. Съобразила е доказателствата за подреждане на поканата в книгата на нотариуса. Посочила е, че копие от поканата е било представено от заявителя /управителя/ А. М. при подаване на заявлението за вписване на промени по партидата на дружеството. Прието е, че поканата съдържа изрично позоваване на разпоредбата на чл.125,ал.2 ТЗ и с изтичането на срока на тримесечното предизвестие, участието на съдружника се прекратява автоматично и напускането има за последица пораждането на право да получи паричната равностойност на дружествения дял въз основа на счетоводен баланс към края на месеца, през който е настъпило прекратяването – 30.09.2011г. Обосновано е, че вписването на настъпилите промени в персоналния състав на дружеството нямат конститутитивен характер, а само оповестителен, поради което в настоящия случай промяната е настъпила с изтичането на срока на предизвестието за напускане, посочен в поканата, която несъмнено е достигнала до ответника по реда на чл.50,ал.4 във вр. с чл.47,ал.1 ГПК. Въз основа на заключението на вещото лице, кредитирано като обективно и компетентно, е определен дружественият дал на ищеца като нетна балансова стойност на активите по счетоводен баланс към 30.09.2011г. – 30 325лв. За неоснователно е прието евентуалното възражение на ответника за съдебно прихващане, произтичащо от твърдени причинени имуществени вреди на дружеството чрез сключване от ответника на договори за заем без представителна власт.
Не следва касационното обжалване да бъде допуснато по първия въпрос /който е материалноправен, а не процесуалноправен/, тъй като доводът на касатора, че писменото предизвестие по чл.125,ал.2 ТЗ следва да бъде адресирано не до дружеството, а до „съдружниците от общото събрание” е заявен едва в настоящото касационно производство. Това възражение не е било включено в предмета на спора и по него въззивната инстанция не се е произнесла. Същите съображения са относими и по отношение на третия въпрос. Тезата на касатора, че връчването чрез залепване е неприложимо по отношение уведомяването за прекратяване на участието в дружеството по волята на съдружника е развита в писмената защита след даване ход на устните състезания пред ОС. Касаторът не е въвел този правен проблем пред въззивната инстанция /не е депозирал отговор на жалбата, а в пледоарията си представителят му е поддържал, че не са установени предпоставките и основанията за процедирането на нотариуса по реда на чл.47 ГПК/, поради което той е останал извън обсега на произнасянето на САС. Въпроси, които не са включени в предмета на спора и не са послужили като аргумент, обуславящ изхода му, не осъществяват общата предпоставка за допускане на касационното обжалване, така, както е очертана в т.1 на ТР №1/19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС.
При формулирането на втория въпрос касаторът не държи сметка за приложените по делото /и общодостъпни/ документи, които управителят на дружеството е приложил към първото заявление вх.№ 20130222170016/22.02.2013г. за вписване в Търговския регистър заличаването като съдружник на В. К., а именно приложеното пред Агенцията по вписванията /и на л.185 от материалите по делото на ОС/ решение на управителя на дружеството А. М. от 21.02.2013г. В мотивировъчната част управителят е посочил, че предвид връченото му „на 03.06.2011г. предизвестие за напускане на съдружника на основание чл.125,ал.2 ТЗ, депозирано от страна на В. К. К., чрез нотариална покана на нотариус Р. В., което е породило действие на 04.09.2011г. по отношение на прекратяване участието на съдружника…”. Следователно, налице е признание на законния представител на дружеството за уведомяването му на 03.06.2011г. за волята на ищеца да прекрати участието си. При това положение ирелевантно е дали залепването по реда на чл.50,ал.4 във вр. с чл.47 ГПК е било извършено от нотариуса при наличието на законоустановените предпоставки за приложение на този начин на връчване на съобщения. С оглед признанието на управителя на дружеството за датата, на която дружеството е уведомено за изявлението за прекратяване на членството, въпросът за момента на прекратяването на членството на ищеца по реда на чл.125,ал.2 ТЗ, който е релевантният за определяне на времето на съставяне на счетоводния баланс, въз основа на който се уреждат имуществените последици от прекратеното участие на съдружника, не се явява разрешен в противоречие със задължителната за САС съдебна практика – решението по т.д.№ 500/2009г. на ІІ т.о. и решението по т.д.№ т.д.№ 765/2008г. на ІІ т.о. Това обуславя и неоснователността на искането за допускане на касационното обжалване и по този въпрос.
Разноски на насрещната страна не се присъждат, тъй като такива не са претендирани и доказани.
Поради изложеното, Върховният касационен съд, ТК, І т.о.
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на Решение № 1977 от 14.10.2015г. по в.т.д. № 709/2015г. на Софийски апелативен съд, ТО, 5 състав в обжалваната част.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: