О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 653
С., 22.07.2013 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, състав на І т.о. в закрито заседание на двадесет и четвърти юни през две хиляди и тринадесета година в състав:
Председател: Дария Проданова
Членове: Емил Марков
Ирина Петрова
като изслуша докладваното от съдията Петрова т.д. № 1362 по описа за 2013 год. за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационната жалба на ответника [фирма], [населено място] срещу Решение № 1067 от 22.06.2012г. по в.гр.д.№ 20/2012г. на Софийски апелативен съд, ГК, 4 състав, в частта, с която след отмяна на Решение № 5619 от 21.06.2011г. по гр.д.№ 10494/2009г. на СГС за отхвърлянето на предявения като частичен иск с правно основание чл.93 ЗЗД, касаторът е осъден да заплати на Е. Г. Е. сумата 25 001лв.-част от общо дължимия двоен размер на заплатения по предварителен договор от 12.02.2008г. задатък, възлизащ на 40 383.36лв., както и разноски по делото.
Решението на въззивния съд, с което е потвърдено решението за отхвърлянето на иска с правно основание чл.92 ЗЗД е влязло в сила.
В касационната жалба се сочат основанията за обжалване по чл.281 т.3 ГПК иска се отмяната на въззивното решение и постановяване на друго за отхвърлянето на иска с правно основание чл.93 ЗЗД. Претендира се заплащането на разноски.
В приложението към касационната жалба по чл.284,ал.3,т.1 ГПК се поддържа, че процесната сделка неправилно е квалифицирана от апелативния съд като договор за покупко-продажба по ЗЗД, а не като търговска продажба по смисъла на чл.286 ТЗ. Приложима според касатора е правната уредба на ТЗ, тъй като процесният договор е сключен от ответника като продавач в качеството му на търговец с оглед упражняваната от него дейност. Без да се поставя правен въпрос във връзка с посоченото, се твърди допълнителното основание по т.1 на чл.280,ал.1 ГПК- противоречие с Решение № 249 от 23.06.2011г. по гр.д. № 946/2010г. на 4 г.о. В съответствие По повод поддържаното становище, че решаващият състав неправилно е приел, че при разваляне на договор се дължи плащане на двойния размер на дадения задатък, независимо че като последица от неизпълнението между страните била уговорена само неустойка, е формулиран материалноправен въпрос дължи ли се заплащането на задатък в двоен размер при развален договор, когато страните не са уговорили изрично последиците на чл.93,ал.2 ЗЗД. Като допълнителна предпоставка е посочено противоречие с Определение № 890 от 13.07.2011г. по гр.д.№ 163/2011г. на 3 г.о. на ВКС, постановено по реда на чл.288 ГПК, съгласно което за да има предварителното частично плащане на цената обезпечителната функция на задатък, следва страните да са уговорили последиците на чл.93,ал.2 ЗЗД. Според касатора правната норма е диспозитивна и страните могат да уговорят различни последици от визираните в чл.93,ал.2 ЗЗД и в настоящия случай е уговорено заплащането на неустойка за забава. Поставен е и материалноправен въпрос дължи ли се плащане на задатък в двоен размер при развален договор или при развалянето се дължи само връщане на даденото по него на отпаднало основание, при допълнителната предпоставка на т.2 на чл.280,ал.1 ГПК- противоречие с Решение № 417 от 20.0.2000г. по гр.д.№ 1488/99 на 5 г.о. Като четвърти пункт е изложено становище, че редът за разваляне по чл.87,ал.1 ЗЗД не е приравнен на отказ от договора по реда на чл.93,ал.2 ЗЗД. Според касатора, за да е налице отказ от договора по смисъла на чл.93,ал.2 ЗЗД следва страната да е върнала получения задатък в двоен размер, а насрещната да е приела това връщане. В настоящия случай купувачът развалил едностранно договора като по този начин е невъзможно да се стигне до отказ от договора-другата страна не е изразила съгласие за връщане на капарото, за да се произведат последиците на чл.93,ал.2 ЗЗД. Поддържа се, че даденото от въззивния съд разрешение е в противоречие с Решение № 474 от 13.07.2010г. по гр.д.№ 457/2009г. на 4 г.о. на ВКС, постановено по реда на чл.290 ГПК. Касаторът посочва общо и допълнителната предпоставка на т.3 на чл.280,ал.1 ГПК без да е очертана връзката й с конкретен от поставените правни въпроси.
От насрещната страна Е. Г. Е. е постъпил писмен отговор, с който се оспорва наличието на основанията за допускане на касационното обжалване и основателността на касационната жалба. Претендира се заплащането на разноски по представения списък по чл.80 ГПК и договора за правна помощ.
За да се произнесе съставът на ВКС съобрази следното:
Касационната жалба е допустима като подадена в срока по чл.283 ГПК.
Съдилищата са сезирани с обективно съединени, предявени като частични искове за връщане на капаро като последица от развалянето на предварителен договор за продажба на апартамент в двоен размер и неустойка за забава в размер на 0.1% на ден от договорената продажна цена. Първоинстанционният съд е приел, че договорът е развален правомерно, развалянето има обратно действие, поради което е недопустимо да се претендира неустойка за забавено изпълнение и връщане на капарото в двоен размер; дължи се връщане на даденото на отпаднало основание, но такъв иск не е предявен. Сезиран с жалба на ищцата, въззвният съд е приел, че страните са били обвързани от предварителен договор за покупко-продажба на имот и че ищцата е заплатила уговорената в чл.3.1 от договора първа вноска в размер на 10 324 евро, изрично посочена че представлява задатък /капаро/. Посочил е, че е установена забавата на ответника в строителството с повече с повече от шест месеца, поради което съгласно чл.18.1. от договора в полза на ищцата е възникнало правото да го развали, то е надлежно упражнено и е произвело действие с връчената на продавача на 08.09.2009г. при условията на чл.50,ал.2 ГПК нотариална покана. Мотивирал е, че съгласно разпоредбата на чл.93,ал.1 ЗЗД заплатеният от ищцата задатък по чл.3.1 от договора служи за доказателство за сключването му и обезпечава неговото изпълнение, а съгласно разпоредбата на чл.93, ал.2ЗЗД, купувачът може да иска двойният му размер, тъй като задължението не е изпълнено от страната, получила задатъка. Приел е, че след като страните изрично са посочили, че първата вноска има характер на задатък, без значение е обстоятелството, че в договора няма изрична уредба на правата на страната дала задатъка като последица от развалянето; мотивирал е, че при липса на изрична уговорка следва да намери приложение диспозитивната разпоредба на чл.93 ЗЗД. Счел е за неоснователен доводът на ответника, че при развалянето на договора не се дължи заплащане на двойния размер на задатъка, а единствено връщане на платената сума, по съображения, че разпоредбата на чл.93,ал.2 ЗЗД урежда правата на изправната страна при неизпълнение на договора и отказ от договора е именно развалянето му. В отговор на твърдението на ответника, че ищцата има право на двойния размер на задатъка само при едностранно прекратяване е посочил, че в случая е уговорена не отметина, а задатък и са приложими диспозитивните последици на чл.93,ал.2 ЗЗД. Изводите на първоинстанционния съд за недължимост на неустойката за забавено изпълнение при настъпило разваляне на договора са потвърдени.
Не са налице предпоставките за допускане на касационното обжалване във връзка със становището на касатора по т.1 от изложението, поради липса на поставен правен въпрос. Извън това, въззивният съд не се е произнасял за характера на окончателния договор /договор за продажба или договор за търговска продажба/. Спорният предмет, очертан в исковата молба произтича от неизпълнение на предварителен договор.
Поставеният материалноправен въпрос за дължимост на задатъка, ако страните не са изрично уговорили последиците на чл.92,ал.2 ЗЗД също не обосновава приложното поле на касационното обжалване, защото даденият отговор на въззивния съд не е в отклонение от практиката на ВКС. При безспорния по делото факт, че страните изрично са придали значението на задатък /капаро/ на първата платена вноска от цената на имота по предварителния договор, изводът на САС, че при липса на друга уговорка, е приложимо правилото на ал.2 на чл.93 ЗЗД- че задатъкът има и обезщетителна роля е съобразен с възприетото в Решение № 64 по т.д.№ 193/2011г. на ІІ т.о. на ВКС – функцията на задатъка определят страните при сключването на договора, като при липсата на специална уговорка се прилагат диспозитивните правила на чл.93 ЗЗД, съгласно които задатъкът има потвърдителна и обезщетителна функция.
Възражението и твърдението, че страните в отклонение от диспозитивната норма на чл.93 ЗЗД уговорили друга последица- плащането на неустойка, вместо връщане на задатъка се прави за пръв път пред настоящата инстанция, не е предмет на произнасяне от въззивния съд и не може да бъде обсъждано в контекста на поставения материалноправен въпрос.
Позоваването от касатора на Определение № 890 от 13.07.2011г. по гр.д.№ 163/2011г. на 3 г.о. на ВКС, постановено по реда на чл.288 ГПК като допълнителна предпоставка за допускане на касационното обжалване е неуместно. Определението по чл.288 ГПК, с което съставът на ВКС се произнася по допускане на касационното обжалване не представлява акт с тълкувателни мотиви и не формира правни изводи по въпроси, засягащи съществото на спора, в какъвто смисъл са и указанията дадени в Тълкувателно решение № 2 от 28.09.2011г. на ОСГТК на ВКС по тълк.дело № 2/2010г. Определенията по чл.288 ГПК стоят извън „практиката на ВКС” по смисъла на т.1 на чл.280,ал.1 ГПК.
Поставеният от касатора в пункт трети на изложението втори материалноправен въпрос е за възможността да се търси двойният размер на задатъка при разваляне на договор, или в този случай претенцията може да бъде само за връщане на даденото на отпаднало основание. Тъй като посоченото в пункт 4 на изложението към касационната жалба няма характер на правен въпрос, но доколкото е във връзка с поставения в п.3 материалноправен въпрос, настоящият състав преценява общо поставените правни проблеми:
Изводът на решаващия състав е, че двойният размер на капарото се дължи от страната, която го е получила и в случай че договорът е развален по причина нейната неизправност, а не само при отказ от договора, и че в случай на разваляне на договора може да се претендира двойният размер на уговорена и заплатена като капаро сума, а не единствено само връщане на даденото-т.е. единичният размер на капарото.
Тези изводи също са в съответствие със задължителната за съдилищата практика на ВКС- постановеното по реда на чл.290 ГПК Решение № 865 от 23.12.2010г. по гр.д.№ 1831/2009г. на ІV г.о. с което е прието, че изправната страна има право да иска в двоен размер получения от неизправната страна задатък като се откаже или развали сключения договор, т.е. и при разваляне на договора.
Позоваването на касатора на Решение № 417 от 20.0.2000г. по гр.д.№ 1488/99 на 5 г.о., в което по иск с правно основание чл.55,ал.1 ЗЗД, е бил отхвърлен акцесорният иск по чл.86 ЗЗД по съображения, че даденото по един развален договор подлежи на връщане и вземането на кредитора става изискуемо, но длъжникът не е забава с факта на развалянето няма връзка с даденото от въззивния съд разрешение по поставените правни въпроси.
Несъответен на поставения правен въпрос е и аргументът на касатора, основан на възприетото с Решение № 474 от 13.07.2010г. по гр.д.№ 457/2009г. на 4 г.о. на ВКС, постановено по реда на чл.290 ГПК. Разрешеният правен въпрос с него е за възможността страната дала задатъка и приела обратно връщането му в двоен размер да иска изпълнение на договора, и възможността договорите да бъдат разваляни по взаимно съгласие с конклудентни действия.
Тъй като по поставените от касатора правни въпроси е налице практика по т.1 на чл.280,ал.1 ГПК, която е съобразена от въззивния съд, не би могла да бъде налице /изключено е наличието/ на допълнителната предпоставка на т.3 на чл.280,ал.1 ГПК, посочена в изложението.
С оглед изхода на настоящото производство, касаторът следва да бъде осъден да заплати на насрещната страна поисканите и доказани разноски – заплатено адвокатско възнаграждение по представения договор в размер на 712.50лв.
Поради изложеното, Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо т.о.
О П Р Е Д Е Л И :
Не допуска касационно обжалване на Решение № 1067 от 22.06.2012г. по в.гр.д.№ 20/2012г. на Софийски апелативен съд, ГК, 4 състав.
Осъжда [фирма], С. да заплати на Е. Г. Е. сумата 712.50лв. разноски за настоящото производство.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.